裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第248號刑事判決
裁判日期：民國92年12月05日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二四八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○被告丙○○共同指定辯護人 林瑩蓉 右上訴人因被告等強盜案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二五九五號中華民國九十一年十二月二十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三０八七、三三四九號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與不詳姓名年籍之成年男子共同意圖為自己不法之所有，於民國九十年十月二十九日晚上七時三十五分許，二人持客觀上可供兇器使用之西瓜刀一把（未扣案），由丁○○騎乘機車，後座附載該不詳男子，行經高雄市三民區鼎金一巷高速公路便道旁時，見乙○○獨自一人騎乘機車在前，認有機可趁，即自後超車至乙○○之前方，並向其招手，乙○○見狀誤以為該二人欲問路而停車，丁○○亦隨即停車，由該不詳男子下車趨前以上開西瓜刀一把抵住乙○○之脖子，並喝令其「不要亂動」，以此脅迫手段至使乙○○不能抗拒後，該不詳男子即動手強取乙○○所有掛在脖子上之金項鍊一條、放在腰際之行動電話一支及皮夾一個（內有現金新台幣六百元、行車執照、駕駛執照、提款卡、信用卡、健保卡各一張），丁○○則在旁把風接應，該不詳男子得手後，即跳上丁○○之機車，二人駕車逃逸。嗣警方依乙○○所有上開行動電話之通聯記錄，循線於九十一年二月九日下午一時二十分許，在高雄縣鳳山市○○○街查獲丁○○。
二、案經高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：該行動電話是我於九十一年二月初某日，在高雄縣鳳山市○村街○○巷○號我哥哥 葉喜進 與丙○○共同居住之房間內取得，不是強盜而來云云。經查：
(一)右揭事實，迭據被害人乙○○於警偵詢、原審及本院審理中指訴稽詳，被害人乙○○於警詢中指述：我被兩名騎乘機車歹徒攔下之後持西瓜刀抵住我的脖子，搶走金項鍊一條（約八錢重），值壹萬元，ＮＯＫＩＡ手機一支號碼0000000000號（內碼000000000000000），黑色皮包一只內有身分證、駕照、行照、提款卡、信用卡、健保卡及現金六百元等物，我確認丁○○就是騎機車那位歹徒，另一持刀歹徒我無法確認等語（見警卷第十一頁）；其於偵查中陳稱：「我騎機車行經該處，有二人自後追趕上我攔下我，我原以為他們要問路，乘坐後座者跳下機車，手持西瓜刀走向我，拿西瓜刀架於我脖子上，叫我不要亂動，搜我身，強盜金項鍊、ＮＯＫＩＡ手機、皮包、得手後迅速騎機車跑了，他們二人騎無車牌之光陽豪邁一二五ＣＣ黑色機車。」、「我記得丁○○的臉，他是當時騎機車之匪徒，丁○○與另一歹徒均有載安全帽，丁○○搶劫時有將護目鏡掀起，所以我有看清楚，另一位護目鏡沒有掀起，所以看不清楚，我很確定丁○○為騎機車之歹徒。」、「坐後座之人一下車即拿西瓜刀過來，將刀架於我脖子上，站於我後面，丁○○停機車坐於機車上，東張西望看有沒有人在把風，有回頭看我，所以我有看清楚丁○○。」等語，並當庭指認被告丁○○之臉型、身材與歹徒一致（見九十一年度偵字第三三四九號偵查卷第一一三頁）；被害人於原審復結證稱：「我有看到二個人頭戴全罩式安全帽，我有看到騎車者的臉，當時我騎摩托車，歹徒騎車到我前面向我招手，我以為要問路的，所以把車停下來，後座的人跳下來直接站在我後面用刀子抵住我脖子，所以我沒有看到他的臉，前座的人還在我的前面停車不動，歹徒的車子與我的車子不到二公尺，歹徒自己直接拿我的東西，然後前座的人有把頭轉過來，所以我看到他的臉。」、「機車是黑色未掛車牌。」、「強盜地點在焚化爐下有燈光（燈泡），但不夠明亮，但是可以看得出歹徒的臉。」、「歹徒沒有帶口罩。」、「前座的人有把安全帽塑膠罩提起。」、「沒有看到後座者之臉，只叫我不要動，聲音不記得了。」等語，並當庭指認被告丁○○（見原審卷第六十六頁），九十二年四月一日本院前審調查時復稱：「九十年十月二十九日下午七時三十分許，在鼎金一巷高速公路便道上，我自己一人騎機車，遇到兩位歹徒，他們騎機車互載，兩人都頭戴安全帽，接近我，向我招手，我以為他們要問路，後來後座的人下車手持西瓜刀押在我脖子上命令我不要動，我不能抗拒，他自己拿我口袋內的皮夾（內有身分證、現金六百元、行照、駕照提款卡、信用卡、健保卡各一張）、腰際的手機及脖子上的項鍊，騎機車的人攔在我前面阻擋我去路，他們得手後騎機車離開。我認得騎機車的。我不認得持西瓜刀的。」等語，並當庭指認在法庭之被告丁○○為當時騎機車之歹徒。被害人於九十二年四月十五日本院前審提訊被告丁○○、丙○○及證人 柯嘉南 時，被害人仍指認被告丁○○為當時騎機車之歹徒。嗣被害人於本院九十二年十一月二十一日審理期日經交互詰問結果，仍為相同之指訴，並當庭指認在庭之被告丁○○、丙○○及證人乙○○三人，指明被告丁○○即為前座騎機車把風之歹徒。被害人之指述前後均一致，並無齟齬之處。
(二)被告丁○○於九十一年二月間曾使用上開被害人遭強盜之行動電話等情，業據被告丁○○供認不諱，且警方係依上開行動電話之通聯記錄，循線於九十一年二月九日下午一時二十分許，在高雄縣鳳山市○○○街逮捕被告丁○○，並扣得其持用之被害人所有上開行動電話等事實，業經被告丁○○供承無誤，並有該行動電話通聯紀錄在卷可證（見警卷第十六至十八頁），被告丁○○所使用之上開行動電話一具，已經被害人領回，有贓物領據一份在卷可資參證（見警卷第十三頁）。被害人遭強盜之行動電話既在被告丁○○持有使用中，則被害人指訴被告丁○○強盜其財物，即屬真實可信。
(三)被告丁○○雖以前揭情詞置辯，惟被害人並未指訴葉喜進或丙○○強盜其財物，而證人葉喜進於本院前審亦到庭證稱：我與丁○○是兄弟，我是丙○○的姊夫，我與丙○○住在一起，那是我母親的家，發生本案時我已不住在那裏等語。證人葉喜進與被告丙○○雖同住一處，惟同案被告丙○○及證人葉喜進均否認強盜被害人之財物，被害人亦未指訴被告丙○○及證人葉喜進強盜其財物，因此，被告丁○○持有被害人遭強盜之行動電話，應係其強盜被害人之財物而得，核與證人葉喜進及被告丙○○無涉（被告丙○○部分詳如後述）。被告丁○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定。
二、按西瓜刀客觀上足以危害人之生命、身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物。而強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響，最高法院分別著有二十二年度上字第三一七號及三十年度上字第三О二三號判例可資參照。被告丁○○與不詳姓名男子，二人於夜間持西瓜刀抵住被害人脖子，渠等對被害人所施脅迫手段，顯已達壓抑被害人之抗拒，使被害人喪失意思自由不能抗拒之程度，核被告丁○○所為，有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，應構成修甲後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。被告丁○○為本件強盜犯行時，本應適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪處斷，但行為後，因懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日以華總一義字第０九一０００一五０八０號公布，於同年二月一日廢止，而同日修甲公布生效刑法第三百三十條加重強盜罪。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修甲刑法相關法條，立法目的旨在以修甲後之刑法相關法條取代該條例部分相關法律，且因該條例廢止前，與新修甲之刑法相關法條，均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，參酌最高法院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修甲後刑法之相關規定比較適用（最高法院九十一年度台上字第八三五號判決意旨參照）。揆諸上開說明及最高法院決議，應依刑法第二條第一項從新從輕規定，比較修甲後之新刑法與懲治盜匪條例，決定適用法律（即懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定為無期徒刑或七年以上有期徒刑與新修甲刑法第三百三十條為七年以上有期徒刑），比較結果，新修甲公布之刑法第三百三十條規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用裁判時法即新修甲之刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪處斷。被告丁○○與該不詳姓名之成年男子，二人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同甲犯。
三、被告丁○○犯罪事證明確，原判決依據刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第三十七條第二項規定，並審酌被告丁○○甲值青壯，不圖上進，不思循合法甲當途徑以獲致財富，率爾暴力強盜他人財物，危害社會治安甚鉅，惡性非輕，其犯後否認犯行，及被害人所受之損害等一切情狀，量處有期徒刑八年，並依被告丁○○所犯強盜罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年，並說西瓜刀一支，未據扣案，且查無其他積極證據證明係被告所有，爰不併予宣告沒收。經核原判決關於被告丁○○部分，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告丁○○上訴意旨否認犯行並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與丁○○意圖為自己不法之所有，共同基於強盜之犯意聯絡，於九十年十月二十九日下午七時三十五分，由被告丁○○騎乘機車搭載被告丙○○至高雄市三民區鼎金一巷高速公路旁時，見被害人乙○○獨自騎乘機車有可趁之機，趨車予以欄下後，由被告丙○○持其所有客觀上具有危險性足以危害人之生命、身體之兇器西瓜刀一支，抵住被害人乙○○之脖子，以此脅迫方法至被害人乙○○不能抗拒，而強取被害人乙○○之金項鍊一條、ＮＯＫＩＡ牌三三一○型行動電話一具、皮夾一個（內有六百元、行車執照、駕駛執照、提款卡、信用卡、健保卡各一張），被告丁○○則在旁把風，得手後共乘上開機車離去。嗣為警依上開行動電話序號之通聯記錄，循線於九十一年二月九日下午一時二十分許，在高雄縣鳳山市○○○街查獲，因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪云云。
二、公訴人認被告丙○○涉有加重強盜犯行，係以被告丙○○先於警訊時供稱：該行動電話是丁○○交給我云云，嗣於偵查中改稱：向柯嘉南以五百元購買云云，惟為證人柯嘉南所否認，是被告丙○○上開所辯不足採，此外，復有通聯記錄、贓物領據各一份在卷足稽等情，為其論據。訊據被告丙○○堅決否認強盜犯行，辯稱：我沒有強盜被害人之財物等語。經查：
(一)被告丙○○於警偵詢及歷次審判期日均否認有強盜被害人財物之犯行，而被害人於警偵詢、原審及本院均始終稱：僅可以確定丁○○是騎機車在場把風之人，無法確定坐後座下車持刀抵住我脖子之人是否為丙○○，因為持刀搶我的歹徒站在我的後方，且頭戴安全帽，沒有與我面對面，我沒有看清楚他的臉等語甚明（詳如前述），被害人既未能明確指認被告丙○○為強盜之歹徒，則被告丙○○是否參與本件犯行，即有可疑。雖被害人於本院前審稱：被告丙○○之身高與下手行劫之歹徒相符云云（見本院前審卷第九八頁），復於本院陳稱：歹徒強盜後，騎機車在我前面迴轉，那時我有看清楚後座歹徒的身材等語（見本院卷第一一九頁）。然身材、體型相同者比比皆是，僅憑身材、體型即遽論被告丙○○強盜犯行，尚嫌速斷。被害人對被告丙○○之指訴尚未達確定之程度，自難以被害人之指訴作為認定被告丙○○強盜犯行之積極證據。
(二)被告丙○○於九十一年一月間，曾使用被害人所有上開行動電話等情，業據被告丙○○坦白承認，並有上開行動電話通聯紀錄在卷可證（見警卷第十六至十八頁），應屬真實。被告丙○○於警詢中供稱：該行動電話是我向丁○○所借，丁○○說該行動電話是以五百元向柯嘉南購買云云，嗣於偵審中則改稱：該行動電話是我以五百元向柯嘉南購買云云，所供先後不一，而證人柯嘉南於本院前審及本院審理中均否認出售上開行動電話予被告丙○○，並稱：我因施用毒品被警查獲，供出毒品來源是向丙○○購買（被告丙○○販賣毒品部分業經判決有罪確定）丙○○因此要陷害我等語，而被害人經當庭指認後，亦稱：柯嘉南不是強盜我財物之人等語甚明，足徵被告丙○○所辯：以五百元向柯嘉南購買上開行動電話云云，並無可取。被告丙○○對於該行動電話之來源供述前後不一，不足採信。
(三)被告丙○○確曾持有並使用被害人遭強盜之行動電話，固屬實情，惟被告丙○○曾使用該行動電話，與該行動電話是否為其強盜取得，客觀上欠缺直接之關聯，尚難以其所辯取得行動電話之原因為不可採，遽為不利之認定。被告丙○○雖未能合理交待上開行動電話之來源，惟不能以此推論該行動電話係其向被害人強盜而來，遽定其強盜罪名。
三、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告丙○○確有加重強盜犯行。此外，復查無其他積極證據堪認被告丙○○有公訴意旨所指犯行，應認為不能證明被告丙○○犯罪，自應為被告丙○○無罪之諭知。原審法院對於被告丙○○部分諭知無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告丙○○無罪不當，核無理由，應予駁回。
四、被告丙○○被訴販賣毒品部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂明燕中華民國九十二年十二月五日本件論罪科刑法條：
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。