裁判字號：臺灣桃園地方法院101年桃簡字第828號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決101年度桃簡字第828號
聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告朱柏奎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度毒偵字第401號），本院判決如下：
主文朱柏奎施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件），另補充被告朱柏奎有下列科刑執行之紀錄（執行完畢部分因符合與其他案件定應執行刑之要件，尚不構成累犯條件）：
㈠曾因違反毒品危害防制條例案件，於96年1月15日經臺灣臺
北地方法院檢察署以95年偵字25205號起訴，於96年7月18日經臺灣臺北地方法院以96年訴字98號判處販賣第二級毒品罪部分有期徒刑7年6月，轉讓第二級毒品罪部分有期徒刑
8月，減為4月，應執行有期徒刑7年8月，嗣經上訴台灣高等法院，並多次經最高法院發回更審，末轉讓毒品罪部分於99年11月11日撤回上訴而告確定，販賣毒品罪部分則於99年11月25日經臺灣高等法院以99年上更二字224號判處撤銷原判決改判公訴不受理，嗣因檢察官未上訴而告確定，轉讓毒品有罪確定部分，因羈押折抵期滿，並於100年2月22日經臺灣臺北地方法院檢察署執行檢察官以100年執字1號執行結案而執行完畢。
㈡曾因自97年9月1日至98年4月間止違反水土保持法案件，
於97年12月24日經臺灣板橋地方法院檢察署以97年偵字23455號起訴，於99年6月10日經臺灣板橋地方法院以98年訴字117號判處有期徒刑8月，罰金新台幣200000元，嗣經上訴，於100年5月24日經臺灣高等法院以99年上訴字2941號撤銷原判決改判有期徒刑1年，併科罰金新台幣300000元，再經上訴，經最法院以101年台上字2424號駁回上訴而告確定，尚未執行。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，被告朱柏奎予以施用，核其所為係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾有如上述之犯罪紀錄及執行情形，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙件在卷可按，經查其曾因犯轉讓第二級毒品罪於96年7月18日經臺灣臺北地方法院以96年訴字98號判決判處有期徒刑8月，減為4月，嗣經上訴台灣高等法院，末於99年11月11日撤回上訴而告確定，且經檢察官執行結果，認其於95年11月21日至96年11月8日期間受羈押，經羈押折抵期滿，並於100年2月22日經臺灣臺北地方法院檢察署執行檢察官以
100年執字1號執行結案而執行完畢。按有期徒刑執行完畢日期，應以檢察官指揮執行時，將羈押日數折抵情形註記於辦案進行單之日期，即檢察官指揮執行之日期為準。易言之羈押日期如何折抵刑期，應經檢察官於執行時核算，並記載於執行指揮書始算執行完畢，在未經檢察官核算羈押日期折抵刑期前，理論上不發生執行完畢問題（司法院廳刑一字第07568號函參照，載於刑事法律問題研究第10輯56～60頁）。故被告所受有期徒刑4月之執行完畢日期，應為檢察官指揮執行之100年2月22日。且從形式上觀之，被告本件固係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯。然「被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由」（100年9月23日最高法院100年度第六次刑事庭會議決議參照）。又「被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢」（最高法院90年度台非字第340號判決意旨參照）。查前開臺灣臺北地方法院96年訴字98號判決，係於99年11月11日確定，已見前述，然被告另於該案判決確定前，即自97年9月1日至98年4月間止違反水土保持法，有臺灣高等法院以99年上訴字2941號確定判決在卷足憑，上開2案件既屬裁判確定前犯數罪，依法應併合處罰之，縱臺灣臺北地方法院以96年訴字98號判決關於轉讓第二級毒品宣告刑部分已先因羈押折抵期滿經檢察官執行完畢，惟其所執行之部分，亦不過為日後應執行刑確定後，應予以扣除之依據，不能認為已全部執行完畢，自與累犯要件不相適合。是揆之前揭最高法院決議意旨，尚不能僅以該宣告刑業經執行完畢，即率予認定本件被告係屬累犯，而適用刑法第47條規定加重其刑，故本件被告並不構成累犯條件，附此說明。爰審酌被告在前已有施用及轉讓成癮性毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署前案資料查註記錄表各乙紙在卷可稽，雖不構成累犯，但素行已然不佳，又其業因施用毒品，經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內猶再犯本件施用第二級毒品罪，戕害自身身心健康甚鉅。且其前屢因施用、轉讓毒品經查獲、保安處分執行後，仍未能悔過自新，意志力、自制力顯極薄弱，惟因尚未對社會造成重大危害，且其犯罪後自白犯行態度尚佳自制力顯極薄弱，雖尚未對社會造成重大危害，等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，併諭知易科罰金之折算標準。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第
454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
中華民國101年5月31日
桃園簡易庭法官江德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳郁惠中華民國101年6月4日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第20條：
犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。
觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。
依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。
受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業。
毒品危害防制條例第23條：
依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。