裁判字號：臺灣桃園地方法院112年簡上字第345號刑事判決
裁判日期：民國112年10月27日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度簡上字第345號上訴人即被告 李國榮
張蓓茹 共同指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列上訴人即被告等不服本院中華民國112年3月31日112年度桃簡字第649號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第5738號、112年度偵字第6589號），本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1、2「宣告之罪刑及沒收欄」所示之宣告刑及沒收部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
李國榮犯原判決附表一編號1、2所示之罪，各處拘役貳拾日、拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開撤銷改判與上訴駁回部分（即附表一編號3部分）所處之拘役刑，應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張蓓茹犯原判決附表一編號1、2所示之罪，各處拘役拾伍日、拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李國榮其餘上訴（即附表一編號3部分）駁回。
理由
一、上訴及審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，而簡易判決之上訴，亦準用此一規定，同法第455條之1第3項可資參照。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，就宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項之規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑之部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為認定原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否之判斷基礎。經查，被告2人均表明僅就原判決量刑及相關之沒收部分提起上訴（見本院卷第137頁），則依前述說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收部分，其餘被告未表明上訴部分，不在上訴及審理範圍，是本件被告2人涉犯本案竊盜罪之事實、證據、理由及所犯法條均引用原審判決所載（如附件）。
二、上訴理由之論斷
(一)被告上訴理由略以：被告2人均坦持原審認定之事實經過及罪名，已知悔悟，被告2人亦有意與告訴人調解，賠償其損失，請予以從輕量刑等語。
(二)駁回上訴部分（原審判決附表一編號3部分）：
1.按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨可資參照）；且同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可供參照）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內之異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
2.原審審理後，認被告李國榮就原聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄二、㈢所犯（即原審判決附表一編號3部分），係犯刑法第320條第1項竊盜罪，罪證明確；復於量刑時業已審酌被告李國榮之素行、犯後態度，且尚未賠償告訴人 陳惠君 ，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值，暨被告李國榮之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原審判決附表一編號3所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，經核此部分認事用法均無違誤，就量刑輕重之準據，已注意適用刑法第57條之規定，尚無裁量逾越或濫用之違法情事，本院自當予以尊重。被告李國榮雖表示願意賠償告訴人陳惠君之損失，惟經本院通知後，告訴人陳惠君於審理期日並未到院調解，是原審就判決附表一編號3部分量刑及宣告沒收、追徵之基礎事實並未改變，是被告李國榮上訴請求此部分從輕量刑並撤銷沒收，均無理由，應予駁回。
(三)撤銷改判部分（即原審判決附表一編號1、2部分）：
1.原審考量審理後，認被告2人就原審判決附表一編號1、2所犯之竊盜罪，罪證明確並予以論罪科刑，固非無見。然被告2人於本院審理期間已與告訴人 張志傑 、 許文榮 達成調解，並已當庭履行賠償金額，有本院調解筆錄1份存卷可參，考量被告2人已適度彌補告訴人張志傑、許文榮所受損害，足認本案就原審判決附表一編號1、2所犯之竊盜犯行，其量刑之基礎已有變動，原審未及審酌上情，尚有未洽。被告2人上訴為有理由，自應由本院撤銷原審所處刑度，另為適法之量刑。又原審所定執行刑既失所附麗，應併予撤銷。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思循正當途徑獲取所需，反企圖不勞而獲，而為本案犯行，所為實不可取，且僅為滿足己身所欲，即任意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念；考量被告2人之素行、智識程度及經濟狀況，兼衡其等犯罪之目的、手段及取得之財物價值，且均於犯後坦承犯行，於本院審理期間已與告訴人張志傑、許文榮調解成立並賠償，並彌補上開告訴人之損失，犯後態度尚可等一切情狀，爰就原審判決附表一編號1、2所示之罪，分別量處如本判決主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
3.定應執行刑：本院審酌被告2人各次所犯均為竊盜罪，及其動機、行為態樣、侵害法益、行為次數及犯罪日期之間隔等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，就被告李國榮所犯經本院撤銷改判與前開上訴駁回部分；及被告張蓓茹經本院撤銷改判部分，分別定其應執行之刑如主文2項、第3項所示，並各諭知易科罰金之折算標準。
4.犯罪所得沒收部分：原審以被告2人所為如聲請簡易判決處刑書事實欄二㈠、㈡所示之竊盜犯行，所竊得如原審判決附表二編號1、2所示之犯罪所得，未經扣案，且未實際合法發還告訴人，復無從認定內部分配如何，其不法利得實際分配不明，而以渠等為本案犯行之分工方式，尚可認定渠等對於上開犯罪所得，均有事實上之共同處分權限，揆諸前揭說明，自應負共同沒收之責，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其等所犯罪刑項下宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額，固非無見。惟本案上訴後，被告已與告訴人張志傑、許文榮調解成立，並已當庭履行賠償予告訴人，業如前述，堪認被告2人業已將此部分所得利益返還予告訴人張志傑、許文榮，已達剝奪其犯罪利得之目的，如在本案另沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，依刑法第38條之2第2項之規定，原判決未及審酌而為沒收、追徵之諭知，即有未當，本院爰就原判決就此關於沒收部分予以撤銷，並依上開規定不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郝中興聲請以簡易判決處刑，檢察官凌于琇、邱健盛到庭執行職務。中華民國112年10月27日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官蔣彥威法官張琍威以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃瓊儀中華民國112年10月30日附件：第一審判決（含檢察官聲請簡易判決處刑書）臺灣桃園地方法院刑事簡易判決112年度桃簡字第649號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李國榮男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街00號張蓓茹女(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街00號上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第5738號、112年度偵字第6589號），本院判決如下：
主文李國榮犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑及沒收。應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收併執行之。
張蓓茹犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑及沒收。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收併執行之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第1至2行所載「經臺灣桃園地方法院」等詞，應補充更正為「經臺灣高等法院以108年度聲字第2622號」、犯罪事實欄二、㈠第3行、㈡第4行所載「鐵絲」等詞，應更正補充為「鐵絲（並無證據證明其為兇器）」等詞外，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載(如附件聲請書)。
二、論罪科刑：㈠核被告李國榮如聲請書犯罪事實欄二、㈠至㈢所為；被告張蓓
茹如聲請書犯罪事實欄二、㈠、㈡所為（下稱被告2人，分稱其姓名），均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡被告2人如聲請書犯罪事實欄二、㈠、㈡所示時、地，分別竊取
如附表二編號1所示之後背包、泡泡槍及撞球桌玩具各1個、如附表二編號2所示之遙控玩具1盒、喇叭2組之行為，分別係於密接時間、相同地點所為，且分別侵害同一人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯而各僅論以一罪。
㈢被告2人間，就聲請書犯罪事實欄二、㈠、㈡所示竊盜犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告李國榮如聲請書犯罪事實欄二、㈠至㈢所示之3次竊盜犯行
；被告張蓓茹如聲請書犯罪事實欄二、㈠、㈡所示之2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。又累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。且被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。至被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。再所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。且檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由參照）。經查，本件被告李國榮前因偽造文書、肇事逃逸、過失傷害等案件，經臺灣高等法院以108年度聲字第2622號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月確定，於民國109年8月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年1月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，業據檢察官載明於聲請書之犯罪事實，是檢察官業已主張被告具有累犯之事項，惟檢察官並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從僅憑其非屬原始資料之被告前科紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。惟檢察官就被告構成累犯或加重其刑事項雖未具體指出證明方法，然本院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價，故本院將於量刑時一併予以斟酌。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李國榮前有偽造文書、
肇事逃逸及過失傷害等案件經法院判刑執行完畢之前案紀錄；被告張蓓茹尚無前科等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，可知被告李國榮素行非佳、被告張蓓茹素行尚可，其等不思依循正當途徑獲取所需，竟冀望不勞而獲，竊取他人財物，造成他人財產損失，危害社會治安，所為實應非難，惟念被告2人犯後坦承犯行，態度尚可，復考量其所竊取之財物業已花用或已棄置，而未能返還予被害人，被害人所受損害未能獲得彌補，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、上開竊得財物之價值，暨被告李國榮於警詢時自陳高中畢業之智識程度、從事服務業、貧寒之家庭經濟狀況（見112年度偵字第5738號卷〈下稱偵字第5738號卷〉第7頁）；被告張蓓茹於警詢自陳高職畢業之智識程度、無業、貧寒之家庭經濟狀況（見偵字第5738號卷第11頁）等一切情狀，分別量處如主文即附表一各編號所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣定應執行之刑：
按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。本院審酌被告李國榮3次竊盜犯行、侵害3位被害人之財產、竊盜金額共約3,740元；被告張蓓茹2次竊盜犯行、侵害2位被害人之財產、竊盜金額共約3,540元，且上揭竊盜犯行之時間、地點密接，犯罪手法大致相同，其責任非難重複程度較高，爰分別就其等所犯各罪分別定應執行刑如主文第1、2項所示，以資儆懲。
三、沒收：㈠犯罪工具物沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第3項、第38條之1第2項分別定有明文。查未扣案之鐵絲勾1條，雖係被告李國榮所持有供如聲請書犯罪事實欄一、㈠、㈡所示竊盜犯行所使用之工具等情，業據被告2人供述在卷（見偵字第5738號卷第8、12、112至113頁、112年度偵字第6589號卷〈下稱偵字第6589號卷〉第11、72頁），惟既未扣案，且經被告2人丟棄而滅失，復經被告2人供陳在卷（見偵字第5738號卷第8、12頁），考量該鐵絲勾係被告2人所拾獲，且價值不高，非專供犯罪所用之工具，縱未宣告沒收、追徵，於犯罪預防之社會防衛功能影響不大，並權衡估算追徵所造成之勞費，亦與訴訟經濟有違，堪認此部分之沒收、追徵欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，此物品毋庸宣告沒收，附此敘明。㈡犯罪所得沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字3937號判決意旨參照）。查被告2人共同竊得如附表二編號1、2所示之財物，核屬其等犯罪所得，雖均未扣案，然未實際合法發還被害人，復無從認定內部分配如何，其不法利得實際分配不明，而以渠等為本案犯行之分工方式，尚可認定渠等對於上開犯罪所得，均有事實上之共同處分權限，揆諸前揭說明，自應負共同沒收之責，爰應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其等所犯罪刑項下宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。另被告李國榮竊得如附表二編號3所示之財物，核屬其犯罪所得，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢上揭宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕為簡易判決如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
本案經檢察官郝中興聲請以簡易判決處刑。
中華民國112年3月31日
刑事第十四法庭法官吳天明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官陳泳儐中華民國112年4月6日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第5738號、112年
度偵字第6589號聲請簡易判決處刑書附表一：
編號犯罪事實宣告之罪刑及沒收1如聲請書犯罪事實欄二、㈠所示李國榮共同犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。張蓓茹共同犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二編號1所示之犯罪所得，李國榮、張蓓茹應共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，李國榮、張蓓茹應共同追徵其價額。2如聲請書犯罪事實欄二、㈡所示李國榮共同犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。張蓓茹共同犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二編號2所示之犯罪所得，李國榮、張蓓茹應共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，李國榮、張蓓茹應共同追徵其價額。3如聲請書犯罪事實欄二、㈢所示李國榮犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二編號3所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：未扣案犯罪所得編號物品名稱是否沒收1後背包、泡泡槍及撞球桌玩具各1個（價值共計新臺幣〈下同〉2,640元）是2遙控玩具1盒、喇叭2組（價值共計900元）是3藍色鐵盒1個（內有喇叭1組、價值200元）是