裁判字號：臺灣士林地方法院104年審智簡字第3號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：違反商標法等
臺灣士林地方法院刑事簡易判決104年度審智簡字第3號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳芃穎上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5025號、第9022號），被告於本院準備程序中自白犯罪（10
4年度審智訴字第4號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文陳芃穎明知為偽藥而販賣，共貳罪，各處有期徒刑參月；又明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑貳月，扣案之仿冒「VIAGRA」商標之威而剛貳顆及「犀利士CIALIS」商標之犀利士參顆均沒收；又明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑貳月，扣案之仿冒「VIAGRA」商標之威而剛柒拾柒顆、「犀利士CIALIS」商標之犀利士拾壹顆及裝盛上開仿冒「VIAGRA」商標之威而剛之玻璃瓶貳個均沒收。應執行有期徒刑陸月，扣案之仿冒「VIAGRA」商標之威而剛柒拾玖顆、「犀利士CIALIS」商標之犀利士拾肆顆及裝盛上開仿冒「VIAGRA」商標之威而剛之玻璃瓶貳個均沒收。均緩刑貳年，並應以如附表所示之期限、方式，支付如附表所示之被害人損害賠償。
事實
一、陳芃穎係新北市○○區○○街○○○號「迷幻情趣精品店」（下稱迷幻情趣店）之負責人，明知「VIAGRA」（威而鋼）、「CIALIS」（犀利士）分別係美商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）、臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司）生產製造及經銷之藥品，而「Pfizer」、「VIAGRA」之商標，由輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標專用權之商標圖樣，「C20」（立體）之商標，由禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標專用權之商標圖樣，均經指定使用於藥劑商品，現仍在商標專用期間（各商標圖樣、專用期間及註冊證號如附件），未經輝瑞公司、禮來公司同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣仿冒上開商標商品。且該等藥品若所含有效成分之名稱與核准成分不符，即屬偽藥，不得販賣，於民國102年8月、9月間某日，在前開迷幻情趣店內，以「VIAGRA」30顆裝每瓶新臺幣（下同）5,000元、「CIALIS」4顆裝每盒500元之價格，向自稱「杜良夫」之男子，販入所含有效成分之名稱與核准成分不符、未經輝瑞公司及禮來公司同意或授權即使用與「Pfizer」、「VIAGRA」近似之「Pfizer」、「VIAGRA」仿冒商標之偽藥3瓶共90顆，及與「Cialis」使用商標近似之「C20」（立體）仿冒商標偽藥5盒共20顆（包裝外盒已不復見，無法確認有無印刷有「Cialis」商標）後，竟分別基於販賣偽藥及未經商標權人同意，販賣及意圖販賣而持有仿冒商標商品之犯意，為以下犯行：㈠自前開販入日起迄102年11月5日間，以不詳價格，在前開迷幻情趣店內，先後2次販賣數量不詳之仿冒「Pfizer」、「VIAGRA」商標之偽藥及仿冒「C20」（立體）商標之「Cialis」偽藥予不詳之人。㈡復於102年11月5日，以3顆1,000元之代價，販賣仿冒「Pfizer」、「VIAGRA」商標之偽藥及仿冒「C20」（立體）商標之「Cialis」偽藥各3顆予輝瑞公司及禮來公司之蒐證人員（其中1顆仿冒「Pfizer」、「VIAGRA」商標之偽藥已鑑析用罄）。㈢又於
102年12月24日，以3顆1,000元之代價，販賣仿冒「Pfizer」、「VIAGRA」商標之偽藥及仿冒「C20」（立體）商標之「Cialis」偽藥各3顆予輝瑞公司及禮來公司之蒐證人員（其中2顆仿冒「Pfizer」、「VIAGRA」商標之偽藥已鑑析用罄）。嗣經輝瑞公司、禮來公司完成蒐證、提供前開蒐證取得之「VIAGRA」偽藥3顆、「Cialis」偽藥6顆予警方並提出告訴後，於103年4月18日下午，經內政部警政署保安警察第二總隊前往搜索上開迷幻情趣店，當場扣得仿冒「VIAGRA」商標之偽藥77顆（30顆裝2瓶及散裝17顆，其中1顆已鑑析用罄）、仿冒「C20」（立體）商標之「Cialis」偽藥8顆（加計輝瑞公司、禮來公司提供之「Viagra」偽藥3顆、「Cialis」偽藥6顆，「VIAGRA」偽藥共79顆、「Cialis」偽藥共14顆），始查悉上情。
二、案經輝瑞公司、禮來公司訴由內政部警政署刑事警察局保安警察第二總隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，有以下證據可證：㈠被告陳芃穎於警詢、偵查及本院準備程序中之自白；㈡財政部稅務入口網站，營業人統一編號查詢結果電腦抄本1
份；㈢經濟部智慧財產局「Pfizer」、「VIAGRA」商標註冊證、商
標資料檢索服務電腦抄本各1份；㈣內政部警政署保安警察大隊第二總隊搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表各1份、現場蒐證照片5張、現場扣得之仿冒之「Pfizer」、「VIAGRA」商標之偽藥77顆（30顆裝2瓶及散裝17顆）、仿冒「C20」（立體）商標之「Cialis」偽藥8顆；㈤1.輝瑞制藥有限公司（大陸地區），102年12月13日、103
年2月17日、103年7月9日鑑定報告各乙份；
2.告訴人禮來公司102年12月3日、103年1月23日、103年5月21日鑑定報告各1份；
3.行政院衛生署衛生署藥輸字第022383、023774號威而鋼（VIAGRA）及犀利士（Cialis）藥品許可證各1份；
4.「VIAGRA」、「Cialis」藥品辨識重點彩色影本各1份；
5.告訴人輝瑞公司、禮來公司103年12月2日陳報狀1份。
二、按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法院89年度台上4144號、90年度台上7030號、92年度台上字第4527號刑事判決意旨參照）。核被告陳芃穎就事實欄一之㈠所為2次犯行，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪及商標法第97條之販賣侵害他人商標商品罪；就事實欄一之㈡、㈢所為2次犯行，則均係犯藥事法第83條第
1項之明知為偽藥而販賣未遂罪及商標法第97條之意圖販賣而持有侵害他人商標商品罪。被告就事實欄一之㈡、㈢犯行，均係已著手於販賣偽藥之實行而未生販賣之結果，均為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑均減輕之。再被告就事實欄一之㈠所為2次犯行，各係以一販賣行為，同時觸明知為偽藥而販賣罪及販賣侵害他人商標商品罪
2罪名；就事實欄一之㈡、㈢所為2次犯行，各係以一販賣行為，同時觸犯明知為偽藥而販賣未遂罪及意圖販賣而持有侵害他人商標商品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從一重之明知為偽藥而販賣罪及明知為偽藥而販賣未遂罪處斷。被告所犯上開4罪，時間不同，犯意各別，應分論併罰，至公訴意旨認被告就上開2次明知為偽藥而販賣及2次明知為偽藥而販賣未遂行為間，應論以接續犯之包括一罪，容有誤會，併此敘明。爰審酌被告販賣偽藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告為貪圖己利而無視此種危險性，另商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標之行為，足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，惟念及被告犯後坦承犯行，並與告訴代理人達成和解，願意以分期付款方式賠償告訴人輝瑞公司及禮來公司各17萬5千元之損害，且先於103年8月11日先行給付告訴人等各5萬元，並依約自103年9月起至10
4年1月止支付5期各共計2萬5千元，此有共同告訴代理人 劉騰遠 陳報狀1紙附卷可稽，共同告訴代理人 高訢慈 並於本院準備程序中表示願意給予被告緩刑之自新機會，堪認被告犯後態度良好，兼衡被告素行尚佳、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其因一時疏失，偶罹刑章，惟犯後坦承犯行，態度良好，又主動與告訴人等達成和解，且先行給付告訴人等各5萬元之賠償，並已依約履行第1期至第5期之賠償金，已如前述，是被告經此偵審程序及科刑宣告後，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新，並依被告與告訴人等和解之內容及被告之意願，命被告應以如附表所示之期限、方式，給付告訴人等如附表所示之約定賠償金額。又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
四、扣案之「VIAGRA」偽藥共79顆、「Cialis」偽藥共14顆，雖經鑑定均屬偽藥，本應依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬。惟藥事法第79條第1項規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨）。而該等偽藥同時亦屬商標法第98條之仿冒商標商品，為應義務沒收之物，又裝盛「VIAGRA」偽藥之玻璃瓶2個，具有保存藥品及防止藥品潮濕之功能，且屬被告所有供其販賣偽藥所使用之工具，業據被告供承在卷，爰分別依商標法第98條及刑法第38條第1項第2款規定，各於被告所犯2次明知為偽藥而販賣未遂罪主刑項下諭知宣告沒收。
五、依刑事訴訟依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，具狀向本院管轄之第二審合議庭提起上訴。
中華民國104年3月31日
刑事第一庭法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
書記官李佩樺中華民國104年4月7日附錄本判決論罪科刑之法條依據：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬──────┬────────────────────────┐│告訴人│給付總額（新│給付期限、方式及各期金額（新臺幣，下同）│││臺幣，下同）││├────┼──────┼────────────────────────┤│美商輝瑞│拾柒萬伍仟元│扣除已支付之柒萬伍仟元後，餘款拾萬元，自民國104││││年2月28日起，按期於每月30日前，匯款給付伍仟元至││││美商輝瑞大藥廠股份有限公司指定之金融機關帳戶，至││││清償完畢為止，如有一期未給付，視為全部到期。│├────┼──────┼────────────────────────┤│臺灣禮來│拾柒萬伍仟元│扣除已支付之柒萬伍仟元後，餘款拾萬元，自民國104││股份有限││年2月28日起，按期於每月30日前，匯款給付伍仟元至││公司││臺灣禮來股份有限公司指定之金融機關帳戶，至清償完││││畢為止，如有一期未給付，視為全部到期。│└────┴──────┴────────────────────────┘