裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第158號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第158號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺南看守所另案羈押中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第769號中華民國95年12月18日第一審簡式判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度毒偵字第864、
851、901號；併辦案號：95年度偵字第9087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十一年間，因施用第一級毒品案件，經強制戒治，於九十二年一月二十四日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年二月二十一日，以九十二年度戒毒偵字第一一三號為不起訴處分確定。
復於九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以九十三年度訴字第一○四號判處有期徒刑十月確定，甫於九十四年十月二十日縮短刑期假釋出監，並於九十五年二月十七日保護管束期滿執行完畢。詎仍不思警惕，於強制戒治執行完畢釋放後，五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於（一）九十五年五月三十一日十四時許；（二）九十五年七月十一日某時；（三）九十五年七月二十六日（起訴書誤載為二十八日）十七時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○道路旁，施用第一級毒品海洛因，為警分別於九十五年六月一日七時五十二分許、同年年七月十一日六時十分許採尿送驗，及於同年七月二十八日十五時三十分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○街○號前，車牌號碼00－0000號自用小客車車上查獲，除採尿送驗外，並扣得其所有供施用毒品之器具注射針筒二支，上開三次送驗結果均呈嗎啡陽性反應。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭被告施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告迭於警偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第三十四頁、本院卷第四十二頁），而其尿液經送長榮大學檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有確認報告三紙在卷可證（見水上分局警卷第
三、六頁、九十五年度毒偵字第八五一號卷第二十三頁）。此外，復有被告所有供其施用海洛因使用之針筒二支扣案為證，堪認被告之自白與事實相符，其確有於上開日時施用第一級毒品無誤。再查被告曾因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，於九十二年一月二十四日戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品之犯行至明，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，此觀該條例第二條第二項第一款自明。被告施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯該條例第十條第一項之罪。而被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）被告犯罪行為後，刑法第四十七條業已修正，修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；而被告於犯罪事實（二）、（三）行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，依新修正後之刑法第四十七條第一項之規定，將過失犯罪排除於累犯適用之外，限制以「故意」再犯者為限，然因被告乃出於故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法條適用結果均不分軒輊，應適用現行刑法第四十七條規定論處。
（二）修正前刑法第五十一條第五款就數罪併罰定應執行刑之規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；而修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。本件被告所犯之犯罪事實（一）、（二）、（三）之數罪，其中犯罪事實（一）之行為既係在新法施行前，應依新刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（前開最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。查經比較上開刑法第五十一條第五款之新舊法結果，修正後刑法並未較有利於行為人，是依修正後刑法第二條第一項前段之規定，仍依修正前之刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。
四、對於施用毒品犯罪，於舊法時期完成行為，應依裁判時新法第二條第一項比較結果，適用有利行為人之法律；於修正施行後發生並完成之犯罪，則依新法處理，前後二者，再依數罪併罰之規定處理（參照刑法第五十六條之修正立法理由及前開九十五年五月臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結論）。
五、
（一）被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，而對於施用毒品者其每次施用毒品行為，原則上應認均單獨成立一個犯罪行為（臺灣高等法院九十五年法律座談會刑事提案第十三號研討結論參照），即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第十條規定構成要件，因此施用毒品者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一犯意為集合犯，自非起訴效力所及。再者，連續犯廢除，立法意旨乃在回歸連續犯數罪本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡流弊，為法界數十年來所凝聚並落實為法律修正共識，倘於連續犯規定廢除後，在接續犯或集合犯概念均不符合情形下，猶予擴張適用，則集合犯或接續犯概念，終將重蹈昔日連續犯覆轍，連續犯廢止目的將成泡影，刑法改革亦成空談。
（二）又我國過去司法實務上從未認定吸毒為集合犯，所謂毒品「成癮性」僅是被告犯罪主觀動機，但成癮性不等於犯罪故意，成癮性亦非毒品罪專有現象，其他如特殊性癖好性犯罪（偷窺狂、戀童癖）或特殊偷竊犯罪（專偷女性內衣褲）亦有成癮現象，除非時空密接接續犯罪，否則實難僅因成癮性，即可論以包括一罪。
（三）本件檢察官起訴部分，即被告分別於（一）九十五年五月三十一日十四時許；（二）九十五年七月十一日某時；（三）九十五年七月二十六日（起訴書誤載為二十八日）十七時許，施用第一級毒品海洛因之行為，檢察官認有裁判上一罪關係，惟按：依其查獲情形，顯僅有上開查獲時間，有被告驗尿報告及自白，得以證明被告有施用毒品犯行，其餘時間施用毒品，均僅有被告自白，並無其他證據證明，依法自難僅憑被告自白，即認定被告於其他時間亦有該犯行，是上開三次施用第一級毒品行為難認有何裁判上一罪或實質一罪關係，而應認犯意各別，應分論併罰。又被告有如事實一所示之前科，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依現行刑法第四十七條規定，加重其刑。
（四）至檢察官上訴意旨請求併辦謂：被告於九十五年九月二十五日二十時四十五分許，於施用第一級毒品後，意識不清，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍駕駛車牌號碼000－000號輕型機車，沿嘉義縣水上鄉南和村一六三線水上鄉由北往南方向行駛，途經嘉義縣水上鄉南和村七四之一號處，與 李牡丹 所駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車發生擦撞，經警前往處理，發現有二支注射針筒，並採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，認被告犯有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及刑法第一百八十五條之三之公共危險罪，而該施用第一級毒品罪與前揭已起訴判決之罪有裁判上一罪關係云云，求為併案審理。惟查：依其查獲情形，顯僅有上開查獲時間，有被告驗尿報告、針筒二支及自白，得以證明被告有施用毒品犯行，其餘時間施用毒品，均僅有被告自白，並無其他證據佐證，依法自難僅憑被告自白，即認定被告於其他時間亦有施用第一級毒品犯行。是檢察官上訴意旨，認被告上開犯行與起訴部分有集合犯關係，尚乏依據，應僅能認定被告該次查獲之時，即九十五年九月二十五日有施用毒品犯行，且距上開被告於九十五年七月二十六日最後一次施用毒品時間，前後相距達二月，足見被告顯非短時間內密集所為，自難認被告係基於單一故意而為，且被告於施用第一級毒品，為警查獲後，對施用毒品應已有所警惕，縱有犯意亦係另行萌生。若吸毒者藉口「延續單一犯意」而放肆吸毒，事後再向法院要求僅能論以包括一罪，要非此次刑法刪除連續犯初衷。
（五）昔日連續犯以概括一罪立法，造成審判範圍不確定，範圍忽大忽小，學者戲稱為「審判變形蟲」。尤其院檢雙方對犯罪「概括犯意」認知不同，更是造成許多案件在院檢間，退案又併案，來來回回無所歸屬。既然此次刑法已於九十五年七月一日以後刪除連續犯，本院即不能再贊同將吸毒案件認為係「集合犯」，再讓「連續犯審判變形蟲」死而復活。
六、原審以被告罪證明確，就所查獲三次分論併罰，適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第四十七條，第五十一條第五款（按原審據上論結欄適用修正前刑法第四十七條，及漏引刑法第三十八條第一項第二款，併此指明，惟無礙於論罪科刑，故自不予撤銷），並審酌被告多次施用毒品，戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及戒治後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒處分及所被判處之刑罰而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別各量處有期徒刑七月，並定應執行刑為有期徒刑壹年陸月，至扣案針筒為被告供施打海洛因使用，依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。其認事用法，洵無違誤，量刑亦妥當。至檢察官上訴請求併辦部分，為無理由，應予駁回並退回檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國96年2月15日附錄：本判決論罪科：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。