裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2891號刑事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2891號上訴人即被告 黃惠美 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第114號，中華民國103年9月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第10897號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國98年間，因犯圖利媒介性交罪，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度簡字第2388號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，緩刑2年確定，復於緩刑期間內，於99年間，再犯圖利媒介性交罪，經同院以99年度訴字第
116號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，於99年6月7日易科罰金執行完畢，又前揭緩刑宣告經撤銷後應執行有期徒刑4月，亦於100年6月15日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔，復與真實、姓名年籍不詳之應召站成年成員共同基於意圖使成年女子與他人為性交，而媒介以營利之犯意聯絡，由甲○○負責擔任載送應召女子前往與男客從事性交行為（即俗稱「馬伕」）之工作，甲○○與所屬應召站可分得應召女子賣淫所得半數，餘由應召女子取得；102年9月26日下午，男客 周伯鑫 依應召站所發送色情簡訊內容撥打0000000000號電話，與接聽電話之應召站不詳成員約妥以新臺幣（下同）8,000元之代價，由應召站指派女子前往臺北市○○區○○路0段00巷00號之天母貴族旅館207號房間與其進行性交易後，該應召站隨即指派大陸成年女子 吳微 前往進行性交易；吳微即以門號0000000000號行動電話與甲○○持用門號0000000000號行動電話聯繫載送事宜後，甲○○隨即駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車前往新北市三重區接載吳微前往臺北市○○區○○路0段00巷00號天母貴族旅館，使吳微在該址207號房與男客周伯鑫從事性交易。嗣警方獲報到場埋伏，見甲○○載送吳微至旅館門口下車後，將車停放至忠誠路2段3號前等候，員警乃上前盤查，並徵得甲○○同意搜索後，在甲○○身上扣得其所有供前揭聯繫接載吳微所用而搭配0000000000門號使用之TAIWANMOBILE廠牌手機1支及在前揭自小客車上扣得未使用之保險套2枚等物，警方再於同日晚間6時40分前往上開旅館臨檢，查獲甫完成性交易之周伯鑫與吳微，並在吳微身上扣得性交易所得8,000元、未使用之保險套4枚、潤滑劑1罐及搭配0000000000號門號使用之手機1支，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人吳微於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力，惟按被告以外之人，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人吳微業經遣返大陸地區，又未留存其遣返大陸地區後之住所地址，足徵其確有因所在不明而無法傳喚之情。復經原審依檢察官聲請勘驗其部分（第4次）警詢錄影光碟，發現員警製作筆錄時係採一問一答之詢問方式，而光碟內容與警詢筆錄之記載相符，且證人吳微於員警詢問後均立即回答，並無停滯或與員警發問之時間間隔過久之狀況，亦無錄音機多次切換之情形，有原審勘驗筆錄可參（原審卷第13背面至16頁），又證人吳微在警詢時所為之陳述，係在為警查獲當日即至警局接受詢問並製作筆錄，在時間上與事件發生具有密接性，就事實記憶猶新，且無來自被告在場之壓力，或事後串謀之機會，而無其他外力介入或人為干擾，致影響證言純潔性之可能，為虛偽陳述之危險性甚低，又其於偵、審中復未到庭接受訊問，故就本案以言，除該審判外之陳述，已無從再就同一供述者，取得與警詢陳述相同之證詞內容，亦無其他證據得予代之，而為證明被告犯罪事實存否所必要。本院認其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所必要，具有證據能力。
二、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘如下認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○，固坦承於102年9月26日下午，駕車前往新北市三重區接載吳微至臺北市○○區○○路， 嗣吳微 在該路之天母貴族旅館207號房內與男客周伯鑫為性交易，其等因而遭警查獲之事實，惟矢口否認有何擔任俗稱「馬伕」之妨害風化犯行，辯稱：伊與吳微是朋友關係，已經認識好幾個月，常一起出去吃飯，案發當日伊與吳微約好要一起吃晚餐、逛夜市而去接她，吳微說要去找朋友，伊便先載她到天母貴族旅館外的7-11超商，吳微說好了會打電話給伊，伊將車停靠在忠誠路2段3號路邊，就被警察盤查，伊不知吳微係去從事性交易云云。
二、本院查：
㈠、大陸成年女子吳微欲與男客周伯鑫從事性交易，而於102年
9月26日下午，搭乘被告所駕駛之自小客車抵達約定之臺北市○○區○○路0段00巷00號天母貴族旅館，與男客周伯鑫在該旅館207號房內從事性交行為，被告於17時許停車在忠誠路2段3號前等候吳微，遭據報前往現場之警方盤查及執行搜索，當場在被告身上查獲搭配門號0000000000號使用之TAIWANMOBILE廠牌行動電話1支及在車內查獲未使用之保險套2枚；嗣於同日晚間6時40分，周伯鑫與 吳微甫 完成性交易並交付8,000元後，經警到場臨檢查獲，警方並自吳微身上扣得現鈔8,000元、保險套4個、潤滑液1瓶及搭配門號0000000000號使用之行動電話1支等情，為被告所不爭執，並經證人吳微、周伯鑫分別於警詢陳述明確（見偵卷第29至34頁），復有卷附臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場及扣案物照片（附於偵卷第36至52頁）及前揭扣押物品可佐，此部分之事實應甚明確，首堪認定。
㈡、男客周伯鑫係於102年9月26日15時許接獲應召站色情簡訊，乃於同日下午撥打簡訊上提供之0000000000號聯繫電話，與對方談妥以1小時8,000元為代價，與該應召站指派之女子在臺北市○○區○○路0段00巷00號天母貴族旅館進行性交易，俟其抵達該旅館後，即聯繫前揭應召站電話告知自己已在207號房等候，旋即有吳微之應召女子前往該房間，周伯鑫看了喜歡，便從事性交易等情，業經證人周伯鑫於警詢證述明確（見偵卷第32至35頁）；此外，復有前揭應召站所使用0000000000號門號之雙向通聯紀錄在卷可考（附於偵卷第101頁），而依該通聯紀錄顯示，前揭門號於102年9月26日15時37分、15時50分，先後接獲0000000000之門號來電，該應召站門號復於16時36分、17時42分發話至0000000000號門號，而參諸卷附台灣大哥大資料查詢單及全戶戶籍資料所示（附於偵卷第251頁、本院卷第16頁），該0000000000門號之登記人即為周伯鑫母親，衡諸常情應無可能為周伯鑫母親本人持該門號撥打，而以周伯鑫為該門號之實際持用人較屬可能，足見證人周伯鑫前揭所證其係撥打色情簡訊所載電話聯繫應召站，始與應召前來之女子吳微完成性交易等情，應屬可信。復參以證人吳微於警詢證稱其可就賣淫所得分得1半等語（見偵卷第30頁背面），顯見吳微從事與人性交易之行為，係另有媒介之人。是依前開事證，堪認周伯鑫聯繫約定性交易對象，應屬具有一定規模之色情應召站，以媒介女子與不特定人為性交行為以營利，而吳微即屬該應召站旗下之應召女子無訛。
㈢、則本案需進一步審究者，即被告是否係前開應召站負責載送吳微前往與周伯鑫為性交易之馬伕。經查：
1.證人吳微於警詢證稱：伊去賣淫是甲○○載伊去的，甲○○知道伊是去天母貴族旅館從事性交易，性交易價格是照甲○○所說跟男客收，伊再把所得與甲○○對分等語明確（見偵卷第30頁），衡以吳微與被告間並無嫌隙，證人吳微當不致於憑空捏造事實，誣陷被告。
2.又門號0000000000為吳微所使用、門號0000000000為被告所使用，業據吳微、被告分別供證明確（見偵卷第11至12頁、第21頁、第23頁），並有前述警方查獲吳微、被告時，當場扣得其等持用，並分別插有前揭門號晶片卡之行動電話各1支足憑。觀乎卷附案發當日吳微持用之0000000000號電話門號通聯紀錄（附於偵卷第96頁），顯示男客周伯鑫於前述15時37分、50分撥打應召站色情簡訊電話聯繫應召站約妥性交易之時點後，迄至吳微於17時許抵達天母貴族旅館與周伯鑫見面性交易前，該門號僅於16時12分撥出一通電話，係撥予被告所持用之0000000000號門號，且所使用之基地台位在吳微居所地之新北市三重區，足見吳微與被告通話時，其仍在新北市三重區；而被告係於接聽吳微來電後，旋即駕車接送吳微前往應召站與男客周伯鑫約妥性交易之天母貴族旅館所在地（即臺北市○○區○○路），此由卷附被告使用上開門號雙向通聯紀錄（附於偵卷第120頁）顯示該門號於16時12分接受吳微來電時，使用之基地台位置尚在新北市三重區，然於16時33分該門號對外發話時，使用之基地台已在臺北市○○區○○路○段觀之甚明。綜上，堪認吳微在接獲應召之通知後，僅與被告1人聯繫，且被告與吳微聯繫後，即駕車前往搭載吳微抵達本案性交易地點無訛。
3.再者，吳微由被告載送抵達約定性交易之地點下車後，即前往與男客周伯鑫從事性交易，被告並未駕車離去，仍留在該處附近等候 吳微乙 情，為被告所不爭執，並由被告係停車在前揭天母貴族旅館附近之忠誠路2段3號前為警盤查一節可證屬實；而本案應召站係與男客周伯鑫約妥收費8,000元以提供1小時性服務，則吳微於下車離去時，當可預期將需時約1小時始能結束性交易，則被告仍在旅館附近等候，顯見應對吳微需離去較長時間已有明知，參以被告於本案前已有
2次因擔任「馬伕」接送外籍女子前往賣淫而遭查獲判刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表及各該判決書可考，對於應召站「馬伕」工作之接送、等候應召小姐模式當知之甚詳，倘非實際即係從事「馬伕」工作，否則當無可能輕率貿然載送大陸女子吳微之特定旅館後，即不明究理在場久候該女子返回；再者，警方尚在被告駕駛之前揭自小客車上查獲未使用之保險套2枚，核與「馬伕」通常會在車上預備保險套，以供所載送前往性交易之女子於忘記攜帶保險套時，持以使用之常情相符。
⒋是以前揭被告前往接載應召女子吳微至性交易地點之時間，
緊接在男客周伯鑫與應召站約妥性交易之後，被告復在吳微下車後，停留附近等候，並經警在其車上扣得保險套等諸般事證，無一不與應召站之「馬伕」接送應召小姐前往從事性交易之犯罪模式相符，且該等諸般事證同時發生，自當非巧合可擬。由該等事證綜合析之，適足以印證證人吳微前開警詢證詞應屬可信。
⒌至於被告雖以前開情詞置辯，否認案發當日明知吳微欲前往
天母貴族旅館從事性交易而故意載送之。然查，被告於甫案發後之警詢時坦承伊係載吳微至「貴族旅館」下車後，將車停放在忠誠路2段3號前等候吳微（見偵卷第9頁），卻於檢察官訊問及審理中翻異前詞改稱：伊當天是載吳微到天母貴族旅館外的「7-11超商」云云（見偵卷第241頁、原審卷第24頁背面），顯係欲掩飾當天明知吳微欲前往貴族旅館之事實，核其前後供詞不一，已見情虛；又倘如被告所辯，案發當日其係與吳微相約外出吃晚飯，甚且如其所稱要去「逛夜市」，則何以被告早在「下午」4時許即前往接載吳微，又縱使「吃晚飯」、「逛夜市」屬實，吳微當日外出之主要目的係前往天母貴族旅館與男客從事性交易，苟非被告原本即係擔任接載吳微從事性交易之「馬伕」工作，吳微何需無端將被告牽涉入其賣淫行程，並使被告做無謂等候，更遑論此等作法即有可能使自己從事賣淫之事遭被告知悉；又被告雖於偵查中稱係因吳微表示要伊先載她去找朋友，約1小時後再打電話通知伊去接她，伊才讓被告在案發地點下車，且伊婆婆家雖在士林，但怕塞車，所以就在附近等吳微，然經檢察官質問其當天有無要接女兒下課，被告卻又稱伊是打算載吳微之後，再去新莊國中接女兒一起去吃飯，伊女兒下課時間約下午4、5點（見偵卷第241頁），倘被告所述屬實，其於吳微下車「找朋友」的1小時等候時間，應可前往接載下課的女兒，再返回接吳微，並一起前往「逛夜市」、「吃晚餐」，然被告捨此不由，寧可任由4、5點即已下課的女兒等候，而執意在吳微下車處附近無謂久候，實與一般常情明顯不符；又被告一再稱其與吳微為朋友，案發時已經認識好幾個月，應係欲藉此證明其所稱案發當日係為與吳微一起吃晚餐、逛夜市，始前往接載吳微之說詞可信，甚且於本院審理時進一步稱案發前其與吳微幾乎每天都有聯絡（見本院卷第27頁），實則被告於檢察官訊問時，係稱其與吳微很少打電話聊天（見偵卷第242頁），明顯前後供詞不一，又迭經檢察官、本院詢其吳微係以何身分進入臺灣，被告卻稱不知道（見偵卷第241頁、本院卷第27頁），衡情如其2人確為認識已久且經常一起外出吃飯之朋友，被告豈有可能對吳微以何身分來臺全然不知。綜上，被告前揭所辯顯與常情有違，委不足採；又吳微既為色情應召站之應召女子，於遭警查獲後，即有可能為掩飾同屬應召站成員之被告犯行，而不即為真實陳述，是堪認吳微於警詢之初，一度證稱不清楚被告知不知道伊去天母貴族旅館係從事性交易云云之部分說詞，要屬迴護被告之詞，不足採憑，惟此尚不足已影響證人吳微前揭與其他事證相符之其餘警詢證詞可信性，附此敘明。
⒍從而，吳微既為色情應召站之應召女子，男客周伯鑫與該應
召站約妥由吳微前來從事性交易後，即由被告負責載送工作，被告係在該應召站內擔任「馬伕」工作，應堪認定。
㈣、綜上，被告載送應召女子吳微前往從事性交易，因此可分取吳微向男客取得款項之部分，堪認被告與應召站其他成員間有犯意聯絡，並基於行為分擔而共同為媒介女子與不特定人性交易以營利之犯行無訛，被告否認犯行，所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。被告與其他不詳之應召站成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告曾有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
叁、駁回上訴之理由
一、原審審理後，以被告犯行事證明確，引用刑法第28條、第23
1條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告正值盛年，不思循正當途徑獲取財物，卻以接載應召女子前往與人性交之手段，與色情應召站成員共同媒介女子從事性交行為，藉此牟取報酬，所為犯行之犯罪動機、目的、手段均非可取，犯行破壞社會善良風俗，且犯後猶執詞飾卸，難認有悔意，又被告自98年以來，已2度遭警方查獲妨害風化犯行，並分別判處罪刑確定，被告經2次有期徒刑易科罰金之刑罰執行，猶未悔改，再為相同之圖利媒介性交犯行，足認前所受得易科罰金之有期徒刑宣告，不足以收懲戒及矯治之效，並審酌其智識程度、生活狀況等一切情況，量處被告有期徒刑7月，並以扣案之TAIWANMOBILE廠牌行動電話1支，係被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，至於該行動電話搭配之門號0000000000號晶片卡，係案外人 陳春蘭 申請所有，有門號申請人資料可考（附於偵卷第93頁），堪認非被告所有之物，爰不予宣告沒收，另在被告車上查扣之保險套2個，無從認定本案有直接關連；在應召女子吳微身上查扣之現鈔8,000元，係吳微從事性交易所得，尚未朋分予被告即遭警方查獲扣案，即無從認係被告或共犯犯罪所得，其餘在吳微身上查扣所得之物，均係吳微而非被告所有，業據證人吳微證述在卷，均無從併予宣告沒收。經核採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，所辯均無足採，業經指駁如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中華民國103年11月26日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國103年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。