裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第124號民事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第一二四號Ｋ
上訴人乙○○
丙○○被上訴人甲○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年三月十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實
甲、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院）民事執行處八十八年執字第五三三八號執行事件，就執行標的門牌號碼台南縣永康市○○街○○○號房屋之一樓及地下室（以下簡稱系爭房屋）部分之執行程序，應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人等因合夥經營事業，於民國（下同）八十五年四月二十日共同與芸商企業股份有限公司（以下簡稱芸商公司）訂立租約，承租門牌為台南縣永康市○○街○○○號系爭房屋之使用權，以及芸商公司之營業權。嗣上訴人等承租上開房屋及營業權後，即以芸商公司所使用之商號「大綠蛙新生活使利商店」名義經營便利商店；即上訴人等自八十五年四月二十日起，已開始占有使用系爭房屋，並占用至今。上開事實，除有上訴人等於原審提出之房屋租賃契約書可資證明外，尚有曾經在上訴人等經營之超商店工作之員工 李志傑 與 林素蘭 於九十年三月五日在原審所為之證言可稽。再者，上訴人乙○○承租系爭使用系爭房屋後，陸續於八十五年四月二十日、七月十八日、七月廿一日、九月廿三日及十月廿三日，簽發面額分別為新台幣（下同）十八萬七千八百元、二十七萬六千三百元、二十三萬八千七百元、十五萬六千二百元及十六萬三千七百元之支票（付款人為台中市第二信用合作社水湳分社、帳號為七六六之四號），向供貨商即訴外人長裕企業有限公司（以下簡稱長裕公司）訂貨。則上訴人乙○○與丙○○二人，確實為系爭房屋之占有使用人，且自八十五年四月二十日起即占有使用系爭房屋。
（二）被上訴人雖以八十五年五月七日之公證書為執行名義，向訴外人芸商公司聲請強制執行遷讓系爭房屋；然上訴人等並非上開公證書之當事人，也非公證書成立後受讓占有之人；則被上訴人自不得以上開八十五年五月七日之公證書主張被上訴人應遷讓系爭房屋予被上訴人。另臺南地院民事執行處於八十九年十二月二十三日發文予芸商公司，命令芸商公司於九十年一月廿九日下午二時三十分遷讓房屋時，經芸商公司轉告上訴人等後，上訴人等乃具文向該院民事執行處表示，上訴人等為真正之占有人，而執行債權人之執行名義公證書成立日期在上訴人占有日期之後，則公證書對上訴人不生效力，上開執行命令將侵害上訴人之權益，並聲明異議；詎臺南地院民事執行處卻於九十年一月十二日通知上訴人等表示：「依強制執行法第十二條第一項但書之規定，本件不停止執行，仍依原定期日執行」；則由此函內容可知：⑴該民事執行處已經將上訴人等列為強制執行之對象。⑵上訴人等應於原定期日受遷讓房屋之執行。可見臺南地院民事執行處事實上已對上訴人二人發出執行命令，渠等亦為該九十年十二月廿三日八十八南院執速第五三三八執行命令之執行債務人。
（三）強制執行法第十四條第二項規定：「執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」；既然臺南地院民事執行處已對上訴人等發出執行通知，並對其表示應於原定期日執行點交，然上訴人等占有使用系爭房屋又在執行名義成立前，即被上訴人除非對上訴人等另行取得法院判決或其他執行名義，其自不得以公證書為執行名義對上訴人聲請執行。則上訴人等一方面已被列為執行債務人，且另一面上訴人又得主張債權不成立（即公證書對上訴人不生效力）及有妨礙債權人請求之事由（即被上訴人應對上訴人等另行取得法院判決或其他執行名義始得對上訴人聲請強制執行）；因之，上訴人等自得提起債務人異議之訴，請求撤銷執行程序。
（四）至原判決雖認為：所謂執行程序中之債權人係指依執行名義請求執行機關對於債務人實施國家之強制力，以實現其私權之人之謂；而執行債務人則係執行債權人聲請對其強制執行之人，即債權人聲請狀所表明請求其履行義務之人；因上訴人等並非被上訴人強制執行聲請狀所列之債務人，即非執行債務人，提起債務人異議之訴為當事人不適格，而以程序上之事由駁回上訴人於原審之請求等語，固非全然無見。然所謂執行債務人，應包括指執行機關施以國家之強制力以實現私權之人，不以強制執行聲請狀所列之債務人及執行卷宗所列之債務人為限；蓋「執行當事人之適格，係指於特定之執行事件具有為債權人或債務人之資格，得為其為執行行為或對之為執行行為者而言，亦即指執行名義效力所及之人；強制執行，以實現執行名義所表示之請求權為目的，其債權人須為執行名義執行力為其存在之人，其債務人須為執行名義之執力對其存在之人，當事人是否適格，執行法院應以執行名義之記載為準，並依職權調查之」；就系爭之執行事件而言，臺灣台南地方法院民事執行處既然已經對上訴人等發出執行之通知，則上訴人等顯然係執行機關以執行名義之記載依職權調查後，認為上訴人等為執行名義效力所及之人，才會將渠等列為執行對象。原審對所謂執行債務人之見解太過狹隘，且漏未斟酌臺南地院民事執行處於九十年一月十二日對上訴人等所發之執行通知，逕以被上訴人未對上訴人等聲請強制執行為由，認上訴人等提起債務人異議之訴為當事人不適格，而未實際判斷上訴人等占有使用系爭房屋之時間，及被上訴人所持之執行名義是否可對上訴人等為強制執行，顯有可議之處。
（五）又本件訴訟爭執之重點應可分為程序上之爭點及實體上之爭點，在程序上而言，上訴人等是否為強制執行之債務人，在實體上而言，即上訴人等何時占有使用系爭房屋；苟上訴人為強制執行之債務人，且占有使用系爭房屋在法院公證書即執行名義成立之前，上訴人等自得以公證書對上訴人等不生效力為由，排除強制執行。至於上訴人等占有使用系爭房屋是否為原承租人芸商公司轉租予上訴人，或芸商公司是否違反其與被上訴人間租賃契約之約定，則與上訴人等之請求是否成立無關。添
（六）上訴人丙○○與芸商公司之法定代理人 郭采玲 原為夫妻，惟因感情不睦，已於八十五年四月十日即訂立離婚協議書；然四月十日登記時，因手續未備而未完成離婚登記；嗣於同年五月廿三日再申辦離婚登記時，因應戶政人員之要求，始將離婚協議書之日期改為五月廿三日。另於八十五年四月十日上訴人丙○○與郭采玲協議離婚後，郭采玲欲退出本件「大綠蛙超商店」之經營，上訴人丙○○一人又無足夠資金，乃找來住台中之朋友即上訴人乙○○出資，與其共同合作，繼續經營；雙方乃於八十五年四月二十日共同向芸商公司承租系爭房屋。又芸商公司係與長裕公司訂定加盟契約而加盟經營「大綠蛙超商店」，前已支出加盟金五十萬元予長裕公司，若上訴人等不能繼續使用芸商公司之名義，則上訴人等在系爭房屋原址以「大綠蛙商號」繼續營業，勢必要再支付一筆加盟金予長裕公司；同時若要自己申請統一發票，又得另外斥資成立公司，花費甚多，且並無意義。因此，郭采玲退出超商店之經營後，仍同意由上訴人等以芸商公司名義經營，且使用芸商公司之統一發票；亦即上訴人使用芸商公司之名義及統一發票，猶如向人借牌承攬工程，應無不可。添
（七）上訴人乙○○於八十五年四月二十日與芸商公司訂立租約時，並非芸商公司之股東，係於八十七年十二月間才入股於芸商公司，有芸商公司之變更登記事項卡及八十七年度證券交易稅繳款書可稽，即上訴人乙○○於八十五年四月二十日向芸商公司承租系爭房屋之時，並非芸商公司之股東；則上訴人乙○○於最初租用系爭房屋時，並非芸商公司之股東，甚為明顯；上訴人自係為自己占有使用系爭房屋，而與芸商公司無關。添
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提臺南地院民事執行處九十年一月十二日八十八南鵬執速字第五三三八號通知影本一件為證，並聲請訊問證人李志傑、林素蘭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人於八十五年五月十七日與訴外人芸商公司訂立房屋租賃契約書，嗣於同年五月十七日向原審法院提出公證，有原審卷附八十五年度公字第一一六一九號公證書可稽；其租賃期間係自八十五年六月一日至八十八年三月三十一日止；由此觀之，芸商公司應於八十五年六月一日始與被上訴人甲○○簽訂租賃契約，始取得租賃權。孰料其尚未取得租賃權之前，即於八十五年四月二十日與上訴人等簽訂承租使用系爭房屋，足證其不實。
（二）上訴人乙○○若真於八十五年四月二十日與上訴人丙○○（其當時丙○○已是股東）接下芸商公司的經營權，則只須變更股東名冊及股權，即能順利取得經營權（費用只須數千元）。亦即芸商公司雖然股東有異動，仍能以芸商公司之名義經營超商，根本不須另外成立公司或再支付長裕公司五十萬元之加盟金。否則，上訴人乙○○於八十七年十二月加入芸商公司股東時，有另外再支付長裕公司五十萬元之加盟金？且每次芸商公司有股權異動、有新股東加入都須再支付加盟金或成立新公司？由此可見，上訴人等在準備書中所謂不借牌經營須再支付加盟金五十萬元之說為不實在；故上訴人與芸商公司間之前揭租賃契約實為虛偽。
（三）上訴人等雖聲稱：其於八十五年四月二十日與芸商公司簽訂租賃契約，接下芸商公司的經營權云云；然既已盤下經營權，為何不簽訂盤讓書，而簽訂租賃契約書，契約中亦無任何經營權轉讓之文字？且既為租賃契約，芸商公司自應有租金之收入，惟為何沒有？此由被上訴人於鈞院九十年度上字第一三○號給付違約金訴訟事中所得之芸商公司八十七年度之損益表，其中並無租金收入乙情，顯見其契約為假契約。
（四）另被上訴人就系爭房屋出租之對象為芸商公司，目前系爭房屋之使用人及經營者仍為芸商公司；至上訴人乙○○及丙○○分別係芸商公司之董事及股東，並無向芸商公司承租系爭房屋之必要；且依前述租賃書第八條規定，芸商公司亦不得轉租；益見上訴人等與芸商公司所訂立租約為不實。
（五）被上訴人於聲請狀所請求執行之債務人為芸商公司，且執行程序所列之債務人亦均為芸商公司，並未列上訴人等為債務人，此有被上訴人八十八年四月一日強制執行聲請狀一份附於原審地院八十八年度執字第五三三八號執行卷可查；則上訴人等顯非開執行上程序之執行債務人，且此由原審法院上開執行卷係列芸商公司為債務人，亦可明之。從而債權人即被上訴人據以聲請強制執行之執行名義，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人之請求之事由存在，亦應由執行債務人即芸商公司提起異議之訴；而芸商公司前亦以債務人之地位提起債務人異議之訴，經原審法院以無異議原因為由而判決芸商公司敗訴確定在案，有原審法院八十八年度簡上字第二三六號民事判決書一份附於上開執行卷可稽；更足徵上訴人等並非上開執行程序之債務人。則其對開執行上程序提起債務人異議之訴，其當事人顯然不適格。
（六）被上訴人前於聲請芸商公司遷讓房屋事件時，芸商公司即曾經藉詞提起債務人異議之訴，經歷三審定讞後，進而提起再審之訴，企圖利用訴訟程序阻撓執行時日；且在該二年期間內，訴訟主體即芸商公司亦從未提及有轉租之情事，上訴人等亦未曾異議，在在足以證明租約係上訴人等與芸商公司間虛偽簽訂。上訴人等執此提起本訴，顯非適法。況上訴人等若確有轉租之情形，為何當時在第一次強制執行系爭房屋時，未就系爭之執行程序提出聲明異議；卻事隔二年始提出聲明異議，顯見其租賃契約非事實。
（七）依強制執行法第十二條第一、二項規定，得聲請或聲明異議之人，為當事人及利害關係人；而所謂利害關係人，係指當事人以外，其法律上之權益因執行而受侵害之人而言；而債務人或利害關係人所為之聲請或聲明異議，執行法院均應以裁定為之；並非利害關係人之聲明異議，執行法院則無須以裁定為之。上訴人等主張執行法院對第三人之聲明異議應為准駁回之裁定，若執行法院未為裁定，即係將聲明異議人視為債務人，容有誤會。
（八）由上觀之，可見上訴人等乃芸商公司之股東，其蓄意制作假契約，乃為延長訴訟時間，達到強佔系爭房屋之目的。而系爭房屋乃位於「奇美醫院」急診處出口之三角窗，為一極佳之商業點；芸商公司在系爭房屋走廊擺設數十台電玩，收入甚豐，上訴人等才起貪念，不願歸還系爭房屋，一再興訟，懇請明察。
（九）再者，上訴人乙○○已於九十年一月十二日具狀控告芸商公司積欠其一百五十萬元，欲將芸商公司因前揭租賃訴訟提存於法院之一百三十萬九千六百元領回；其與芸商公司共謀強佔系爭房屋，且不支付違約金，行徑惡劣，顯而易見。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提臺南地院八十九年度訴字第二五三五號民事判決書、房屋租賃契約書、芸商公司八十七年度之損益表、芸商公司之發票、聲請強制執行狀、臺南地院九十年度票字第二三五號裁定（以上均為影本）各一份及芸商公司之發票共二張為證。
丙、本院依職權調閱台南地院民事執行處八十八年度執字第五三三八號遷讓房屋強制執行事件卷宗。
理由
一、本件上訴人等起訴主張：渠等合夥經營事業，於八十五年四月二十日向芸商公司承租系爭房屋及其經營權，並使用芸商公司之商號在系爭房屋經營「大綠蛙新生活便利商店」。嗣租約於八十八年三月三十一日到期後，芸商公司仍續租予上訴人等，且渠等並繼續使用其商號及系爭房屋至今；至被上訴人雖以其於八十五年十七日與芸商公司所成立之租賃契約公證書為執行名義，向法院聲請對芸商公司強制執行遷讓房屋；然上訴人等在上開執行名義成立前即八十五年四月二十日已承租占有使用系爭房屋，則被上訴人所持之公證書執行名義對上訴人等不生效力；亦即被上訴人及臺南地院民事執行處不可持上開八十五年五月十七日成立之公證書對上訴人強制執行。詎臺南地院民事執行處八十八年執字第五三三八號執行事件，就執行標的即系爭房屋於八十九年十二月二十三日發出執行命令限期命遷讓，是上訴人等得依公證法第十三條第三項之規定提起異議之訴。又上訴人等於九十年一月四日具狀聲明異議後，臺南地院民事執行處僅以函稱：「依強制執行法第十二條第一項但書規定，本件不停止執行，仍依原定期日執行」等語，即無異將上訴人等視為債務人而加以執行；蓋上訴人等對執行程序之聲明異議，民事執行處若認上訴人為第三人而非債務人時，應對上訴人等之異議為准或駁回之裁定；於異議有理由時，應撤銷執行命令；若異議無理由時，自應以裁定駁回異議。然臺南地院民事執行處並未對上訴人等之聲明異議作出任何裁定，亦未撤銷執行程序，或裁定駁回；而僅以用函示之方式通知上訴人應繼續執行；顯然將上訴人等視為執行債務人加以執行。則上訴人等應得依強制執行法第十四條第二項之規定，以公證書對上訴人等不生效力之事由，提起債務人異議之訴。爰本於租賃契約及依法占有之法律關係，求為判命臺南地院民事執行處八十八年執字第五三三八號執行事件，就執行標的即系爭房屋部份所為之執行程序，應予撤銷之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人等分別係芸商公司之董事及股東，並無向芸商公司承租系爭房屋之必要，且芸商公司係於自八十五年六月一日起始始取得系爭房屋之租賃權，其孰能於尚未取得租賃權之八十五年四月二十日即與上訴人等簽訂承租使用系爭房屋之契約；且上訴人丙○○為芸商公司負責人郭采玲之夫，上訴人丙○○與乙○○復為芸商公司之股東，顯見上訴人等與芸商公司所訂約之租賃契約不實。再者，被上訴人聲請芸商公司遷讓房屋之強制執行事件，芸商公司即曾藉詞提起債務人異議之訴，歷經三審結案後，其進而提起再審程序，企圖利用訴訟程序阻擾強制執行時日將近二年，於該期間芸商公司從未提及有轉租情節，上訴人等亦未曾提出異議，或表明其有承租系爭房屋乙情；竟於芸商公司所提債務人異議之訴敗訴確定，被上訴人又繼續聲請執行之際，渠等才又提出租賃契約聲明異議，顯見其所提出之租賃契約係上訴人等與芸商公司虛偽所簽立，究其用意係為暫緩強制執行之詭計。另上訴人等雖聲稱其於八十五年四月二十日與芸商公司簽訂租賃契約，接下芸商公司的經營權云云；然既已盤下經營權，為何不簽訂盤讓書，而簽訂租賃契約書，契約中亦無任何經營權轉讓之文字？且既為租賃契約，芸商公司自應有租金之收入，惟為何沒有？至被上訴人就系爭房屋出租之對象為芸商公司，目前系爭房屋之使用人及經營者仍為芸商公司；至上訴人乙○○及丙○○分別係芸商公司之董事及股東，並無向芸商公司承租系爭房屋之必要；且依前述租賃書第八條規定，芸商公司亦不得轉租；益見上訴人等與芸商公司所訂立租約為不實。因此，上訴人執此依強制執行法第十四條第二項及公證法第十三條第三項提起本訴，顯非適法等語，資為抗辯。
三、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人之請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；強制執行法第十四條第一項、第二項固分別定有明文。按所謂執行程序中之「債權人」係指依執行名義請求執行機關對於債務人實施國家之強制力，以實現其私權之人者；而「執行債務人」則係執行債權人聲請對其強制執行之人，即債權人聲請狀所表明請求其履行義務之人者。另債務人提起異議之訴，除須具備前述當事人之要件外，尚須具備有異議之原因，而其原因有二，即：㈠須有消滅債權人請求之事由發生，而所謂「消滅債權人請求事由之發生」，係指可使執行名義所載請求之全部或一部失其存在（即足以消滅強制執行之請求權）之事由者而言；其為請求權之全部或一部絕對消滅者，例如清償、免除、抵銷、提存、混同、解除條件成就、時效消滅、和解、撤銷權或解除權之行使等；其為請求權之全部或一部相對消滅者，例如債權讓與或債務承擔等。㈡須有妨礙債權人請求之事由發生，所謂「妨礙債權人請求之事由」，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難以行使之事由而言，如允許延期、法律之施行、欠賦之停徵、債務人為同時履行之抗辯、債務人對於債權人之請求標的行使留置權等。換言之，依前揭規定，債務人提起異議之訴之要件，在當事人方面，須債務人即原告係執行債務人，而原告則須為依執行名義請求執行之執行債權人，其當事人始為適格。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分配原則。又原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第二八五五號及二十年度上字第二四六六號判例意旨參照）。
四、查上訴人等主張渠等為合夥經營事業，於八十五年四月二十日向芸商公司承租系爭房屋使用權及其經營權，並使用芸商公司之商號在系爭房屋經營「大綠蛙新生活便利商店」；嗣租約於八十八年三月三十一日到期後，芸商公司仍續租予上訴人等，且渠等並繼續使用其商號及系爭房屋至今之事實，已據上訴人等於前審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出房屋租賃契約書、大綠蛙新生活便利商店加盟合約書、芸商公司設立登記事項卡及芸商公司變更登記表（以上均為影本）各一份在卷可參（原審卷第九至十二、七十七至八十九頁），且被上訴人對於「大綠蛙新生活便利商店」繼續使用其商號及系爭房屋至今之事實亦不爭執，自屬真實（惟本院僅就繼續使用其商號及系爭房屋至今之事實予以認定，至房屋租賃契約書之內容是否真正，則不予審酌）。
五、至上訴人等另主張被上訴人雖以其於八十五年十七日與芸商公司所成立之租賃契約公證書為執行名義，向法院聲請對芸商公司強制執行遷讓房屋；然上訴人等在上開執行名義成立前即八十五年四月二十日已承租占有使用系爭房屋，則被上訴人所持之公證書執行名義對上訴人等不生效力；亦即被上訴人及臺灣台南地方法院民事執行處不可以前揭八十五年五月十七日始成立之公證書對上訴人等強制執行云云；則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；且查：
（一）前揭臺南地院民事執行處八十八年度執字第五三三八號遷讓房屋強制執行事件，乃係由被上訴人以其與訴外人即芸商公司於八十五年五月十七日，就系爭房屋所訂立約定租賃期間自八十五年六月一日起至八十八年三月三十一日止，若承租人不依限給付租金或租期屆滿不交還租賃物時，應逕受強制執行，並經聲請臺南地院公證處於八十五年五月十七日以八十五年度公字第一一六一九號公證書公證之租賃契約公證書為執行名義，聲請芸商公司應交還系爭房屋予被上訴人；且被上訴人於該聲請強制執行狀所請求執行之債務人為「芸商公司」，且執行程序所列之債務人亦為「芸商公司」，並未列上訴人等為執行債務人之事實，已據被上訴人等於前審及本院審理時陳述在卷，並經本院調取臺南地院民事執行處八十八年度執字第五三三八號遷讓房屋強制執行事件卷宗查明屬實無訛（本院卷第七十頁），且有被上訴人所具之八十八年四月一日強制執行聲請狀一份附於前揭強制執行卷內可參，自屬真實。則揆諸前揭說明，顯見上訴人等並非前揭強制執行程序之執行債務人，殆無疑義。從而本件被上訴人（即債權人）據以聲請強制執行之執行名義如有債權不成立或消滅或妨礙債權人之請求之事由存在時，自應由執行債務人即芸商公司提起異議之訴方是。再者，芸商公司前亦曾以債務人之地位向原審法院提起債務人異議之訴，惟已經該院以並無異議之原因為由而判決芸商公司敗訴確定在案，有臺南地院八十八年度簡上字第二三六號民事判決書影本一份附卷內可參（見該卷第一○七至一一○頁）；再徵諸被上訴人前於聲請芸商公司遷讓房屋事件時，芸商公司即曾經藉詞提起債務人異議之訴，經歷三審定讞後，進而提起再審之訴，且在該二年期間內，訴訟主體即芸商公司從未提及有轉租之情事，上訴人等亦未曾異議以察；益徵上訴人等並非前揭執行強制程序之債務人。從而上訴人等對前揭強制執行程序提起債務人異議之訴，其當事人顯然不適格，應無疑義。
（二）又本件上訴人等於原審起訴時，係主張其於執行名義成立前即占用系爭房屋，被上訴人等所據以強制執行之公證書執行名義效力應不及於上訴人等，故不得對渠等為強制執行，若依上開執行名義執行將侵害上訴人等在系爭房屋經營大綠蛙便利商店之利益等語；惟按姑不論上訴人等所主張其為系爭房屋之現占用人是否屬實，且縱然屬實，亦因按強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言；換言之，若就執行之標的物並未取得前揭權利，或僅係單純之占有，因依民法第九百四十條之規定，占有不過對於物有事實上管領之力，自均不包含在內，而不得提起該訴（最高法院四十四年度台上字第七二一號、六十八年度台上字第三一九○號判例參照），致不足採；且依前所述，上訴人等所主張者顯係在爭執強制執行之效力是否能超越執行名義所表示之範圍，及強制執行命令是否侵害其利益等強制執行方法是否有違法或不當之程序事由者；要之依上訴人於原審起訴所主張之事實（對其無執行名義），應係屬強制執行法第十二條所規定得向執行法院聲明異議之事由而已，而非屬執行名義有不成立或消滅或妨礙債權人請求之實體事由，亦即並不符債務人得提起異議之訴之有異議原因之要件（最高法院六十三年度台上字第一七○○號判例意旨參照）。因之上訴人等此部分之主張，尚有誤會，且不足採。
（三）至上訴人等雖又主張執行法院對第三人之聲明異議應為准駁之裁定，對債務人之聲明異議則毋庸裁定，若執行法院未為裁定，即係將聲明異議人視為債務人云云；惟按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行實應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。前項聲請或聲明異議，由執行法院裁定之。強制執行法第十二條第一項及第二項固分別定有明文。惟按此姑不論已因上訴人等先則主張其為第三人，次則又主張其為債務人，竟前後不一，且相矛盾，致有可議。況強制執行法第十二條所謂得聲請或聲明異議之人，乃為當事人及利害關係人；而所謂當事人即指強制執行程序中之債權人或債務人，而所謂利害關係人，係指當事人以外，其法律上之權益，因執行行為而受侵害之人而言。另無論係債權人、債務人或利害關係人所為之聲請或聲明異議，執行法院均應以裁定為之，並非僅利害關係人之聲明異議，執行法院始須以裁定為之。是以上訴人等主張執行法院對第三人之聲明異議應為准駁之裁定，對債務人之聲明異議則毋庸裁定，若執行法院未為裁定，即係將聲明異議人視為債務人云云，顯有誤會，且於法無據。至臺南地院民事執行處於前揭八十八年度執字第五三三八號遷讓房屋強制執行事件中，雖未對上訴人等於九十年一月四日所為之聲明異議為適當之裁定；惟究此乃該原審法院事後應依強制執行法第十二第二項條及第十三條之規定，就其之聲明異議有無理由而為准駁之裁定而已；易言之，縱執行法院對上訴人等先前所為之聲明異議，未為准駁之裁定，亦僅係執行法院疏未依法處理之問題，上訴人等仍可再執同一事由聲明異議，並促執行法院依法裁定以為事後救濟。因之，此部分自尚不能採為有利於上訴人等之認定。
（四）再者，上訴人等另又主張其依公證法第十三條第三項之規定，得請求原審執行法院撤銷或停止該強制執行程序等語；惟按上訴人等並非前揭強制執行程序之執行債務人，且被上訴人所提出之執行名義亦無債權不成立或消滅或得妨礙債權人請求之事由存在，已如前述。且按公證法第十三條第三項係規定：「債務人、繼受人或占有人，主張第一項之公證書有不得強制執行之事由提起訴訟時，受訴法院得因必要情形，命停止執行，但聲請人陳明願供擔保者，法院應定相當之擔保額，命停止執行」；而此所謂之「訴訟」者，在強制執行程序開始後亦係屬異議之訴，此由公證法施行細則第二十六條之規定可得而知；是其有無得撤銷執行程序之異議權存在，仍應依強制執行法有關異議之訴之規定予以認定，應無疑義。而強制執行法所規定之異議之訴，有債務人異議之訴及第三人異議之訴；而提起第三人異議之訴之要件，則須第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利存在，至強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，依前說明，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言；惟本件上訴人等並未據以提起第三人異議之訴，且上訴人等亦未主張其對系爭房屋有何足以排除強制執行之權利之第三人得提起異議之訴之事由存在，則亦顯難執此以排除執行名義之執行力，亦即難謂該公證書執行名義有何不得強制執行之事由存在。因之，上訴人等之前揭主張，亦不足採。
六、綜上所述，本件上訴人等主張渠等合夥經營事業，於八十五年四月二十日向芸商公司承租系爭房屋及其經營權，並使用芸商公司之商號在系爭房屋經營「大綠蛙新生活便利商店」。嗣租約於八十八年三月三十一日到期後，芸商公司仍續租予上訴人等，且渠等並繼續使用其商號及系爭房屋至今；至被上訴人雖以其於八十五年十七日與芸商公司所成立之租賃契約公證書為執行名義，向法院聲請對芸商公司強制執行遷讓房屋；然上訴人等在上開執行名義成立前即八十五年四月二十日已承租占有使用系爭房屋，則被上訴人所持之公證書執行名義對上訴人等不生效力；亦即被上訴人及臺南地院民事執行處不可對上訴人強制執行。詎該民事執行處八十八年執字第五三三八號執行事件，就執行標的即系爭房屋於八十九年十二月二十三日發出執行命令限期命遷讓，是上訴人等得依公證法第十三條第三項之規定提起異議之訴。又上訴人等於九十年一月四日具狀聲明異議後，原審法院民事執行處僅以函覆，而未據為准駁之裁定，即無異將上訴人等視為債務人而加以執行；亦即亦未撤銷執行程序，或裁定駁回；而僅以用函示之方式通知上訴人應繼續執行；顯然將上訴人等視為執行債務人加以執行。則上訴人等應得依強制執行法第十四條第二項之規定，以公證書對上訴人等不生效力之事由，提起債務人異議之訴。爰本於租賃契約及依法占有之法律關係，請求判決臺南地院民事執行處八十八年執字第五三三八號執行事件，就執行標的即系爭房屋部份所為之執行程序，應予撤銷；為無理由，不應准許。原審為上訴人等敗訴之判決，於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十年八月二十九日
法院書記官廖英琇