裁判字號：臺灣高等法院99年軍上字第35號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度軍上字第35號上訴人甲○○即被告陸軍裝.上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院九十九年上訴字第四七號，中華民國九十九年八月卅日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十九年偵字第四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○係陸軍裝甲第五四二旅砲兵營砲一連上士副排長，於九十八年間曾與為其上官之被害人Ａ女（真實姓名年籍詳如性侵害案件姓名年籍對照表）同單位而結識，爰被告於九十九年二月廿五日晚間十時許，於新竹市「笑傲江湖」ＫＴＶ之３０７號包廂飲酒唱歌，巧遇Ａ女，乃邀至包廂內唱歌，嗣於翌日（廿六）凌晨二時許，被告藉詞欲與Ａ女談話，與Ａ女一同進入包廂廁所內，被告因愛慕被害人，便基於強制性交犯意，違反Ａ女之意願，先行親吻Ａ女後，復拉Ａ女之手觸摸被告生殖器，經被害人抽手拒絕，被告仍不予理會，再以左手下壓Ａ女頭部，欲以其性器進入Ａ女口腔之方式，著手實施強制性交之行為，經Ａ女拒絕後，被告即出於己意而中止犯行等情，因而維持第一審論處上訴人強制性交未遂罪刑之判決，駁回上訴人二審之上訴，固非無見。
二、惟按證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實並非親眼目睹見聞，所為引述應屬傳聞而非適合於證明待證事實之證據。本件原判決所引證人 林琪豐 、 史名傑 於偵查或審判中証述被害人Ａ女曾告知在包廂廁所內遭上訴人為強制性交未遂一情，既僅係聽聞Ａ女之陳述經過， 非渠 等親見親聞，依上說明，僅屬傳聞，尚非得憑為認定被告被訴犯行之適合證據。另原判決引用證人吳政勳、 邱明國 、 游雲翔 及 魏錦榮 於偵查中，雖均証述見聞上訴人與被害人前後進出包廂廁所，亦僅証明被告亦自承有與告訴人進入廁所一節，惟渠等亦未目睹廁所內之事發經過，亦無從為被告有為強制性交犯行之事証。原審逕援引上開証人証述，為不利被告有罪認定之主要依據之一，其採證難謂於法無違。況證人邱明國更於軍事檢察官偵訊時證稱被害人與被告從廁所出來後動作及表情均無異常（國防部北部地方軍事法院檢察署偵卷第四八頁），原判決未予說明不採為對被告有利認定之理由，除有未盡調查之失，亦有理由不備之違誤。
三、再按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之行為為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，則應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意其性交而為判斷。此項構成要件事實，除應於事實欄明白認定外，並應於理由欄敘明其所憑之證據及其認定之理由，始為適法。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。其所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。如未就構成犯罪要件之行為開始著手，自無成立未遂犯之餘地。再按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
四、本件原判決認被告藉詞邀被害人Ａ女入包廂廁所內，因愛慕被害人，竟基於強制性交之犯意，違反Ａ女意願，先行親吻Ａ女後，復拉其手欲觸摸被告生殖器，意圖挑起Ａ女性慾，經被害人抽手拒絕後，猶以左手下壓Ａ女頭部，欲以其性器進入Ａ女口腔之方式，著手實行強制性交之行為，經Ａ女抗拒後，被告即出於己意中止犯行而未遂。惟查：被害Ａ女對本件案發經過先自書：被告問說是否可以親吻我，而在我還未反應過來時，他已親到我，當時我嚇一跳，想他醉了，馬上把他推開，之後二人都有點尷尬，他就開門，我也快速回另一包廂（高等軍檢偵卷第七頁反面）。於軍紀監察組調查時則指稱：第一次到被告等人包廂敬完酒後，已覺意識不清，再次至被告之包廂，嗣被告拉我進包廂內廁所，印象中有人敲門，當時我意識不清，被告突然說喜歡我，問可不可以親我？說完就親我的嘴唇，當時我一跳立即將他推開，就回另一包廂，此事有向林副營長提及；對被告除了親以外，有無其他逾距行為，當時已意識不清（同上卷第一０頁反面、一三頁反面談話紀錄）；至偵查中結証稱：被告突然拉我去廁所，我沒有防備就被他強拉進去，他隨即將門關上。當時我覺得有些不勝酒力，可是很清楚知道被告突然問我他是否可以親我，我嚇了一跳看他一眼，他沒有經過我同意就立刻靠過來親我的嘴，並將舌頭伸入我的嘴巴裡，我驚嚇之下就把 李員 推開，之後我有聽到被告拉開褲子拉鍊的聲音，接著他就拉我的左手強迫我去碰觸他的生殖器，我不敢看他是否有脫褲子或是將他的生殖器露出來，接著他將我的頭往下壓，接著問我可不可以幫他口交，經我拒絕後他就放開我的頭，我就推開他。在這個過程中一直有人來敲門，但是被告都沒有理會。我沒親眼看到被告的生殖器，是以 拉拉鍊 的聲音、觸感及位置判斷（同上卷第一六四頁偵查筆錄）。於地方軍事法院則結証稱：被告是搭著我的肩進到廁所，並不是強拉我進廁所，被告要我進去廁所問我問題，而我也答應他。被告除了親嘴，也有將舌頭伸入我口腔內。我不確定有碰觸到被告生殖器，因當時沒有張開眼睛，只有聽見拉拉鍊的聲音，被告拉我手時，我嚇到了，把手抽回來，因我不想摸他的身體，他沒有很刻意強迫我。被告將我的頭往他的生殖器方向下壓，讓我低頭，力量不大，但因為我拒絕，所以就停止，時間幾秒鐘而已，我拒絕後，他就沒有再繼續動作（地方軍事法院卷第九五頁反面～九七頁審判筆錄）各等語。
五、依前開被害Ａ女之指訴：㈠初既自書當時已酒醉或意識不清及被告於詢問後其未回應前僅為親吻，二人並即覺尷尬離開廁所。嗣同日第一次調查筆錄亦僅稱親吻，惟第二次調查筆錄反係詢問者主動一開始即問被害Ａ女未曾提及之「被告有無拉您的手去碰觸他的生殖器？Ａ女答有」（高等軍檢偵卷第一四頁反面談話紀錄）；繼之於偵、審再指訴壓頭等情。是告訴人於案發之初，即已稱當時有酒醉或意識不清，且僅指訴遭親吻，何以距案發較久後，反意識清晰並記憶較明，而能指訴嗣後被告較細之作為？㈡被害Ａ女既稱於經詢問，尚未回答，猝不防即遭親吻嘴唇，然又指訴被告舌頭有伸入其口中，為短暫舌吻一情。惟被告先有詢問，被害Ａ女雖未應允，如有違反被害Ａ女意願，被告又何能將舌伸入Ａ女口中為舌吻？且如係突遭強吻，衡情應會感驚怒，又何自覺尷尬？參以被害Ａ女於原審證稱係經其同意由被告搭其肩膀進入廁所，則被告是否係基於強制之意為之？是否有違Ａ女意願？饒有研求之餘地。㈢另有關拉手碰觸生殖器及壓頭口交部分，Ａ女亦指陳被告拉其手時，聽見拉拉鍊的聲音，其即驚嚇抽手，亦無法確定有無碰觸到被告生殖器；壓頭詢問願否為其口交，力量不大，且一經其拒絕，即停止動作，時間亦僅幾秒鐘而已，並稱被告未刻意強迫。被告如圖強制性交，又何須於各次舉動前均出言詢問？此舉又是否已為著手性交之構成要件行為？亦或僅係探詢Ａ女意願之舉？參以被害Ａ女自承此間有人一再敲門，則Ａ女只須呼救或稍加反抗，則事必敗露，被告焉有不知之理？且Ａ女既稱已遭強吻，既聽有人敲門，自可順勢脫離，又何以未為何舉動？凡此種種攸關本案被告是否違反Ａ女意願，或已否著手性侵之構成要件行為，暨具體之犯罪態樣究屬如何？原審均未明確認定，則原判決泛言未遂，自無從為法律上之判斷。
六、綜上，本案前開重要事証，既均未見原審翔實調查、審認，亦未於原判決理由中為相關之說明及論證，自有未盡調查及理由不備之失，乃原審本案遽行判決，即嫌速斷。以上或為被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
七、據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月廿九日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國99年10月29日