臺灣高等法院109年度上訴字第2066號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

109年度上訴字第2066號

上訴人

即被告 林振豐

選任辯護人 林鴻文 律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第830、893號，中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17232號）及追加起訴（108年度偵字第16020號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於被訴販賣第二級毒品罪部分撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。未扣案如附表所示之物及犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事實

一、甲○○明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年2月18日，以其所有之黑色智慧型行動電話1支（搭配門號0000000000號，未扣案）上網連線至網際網路，在網路社群軟體「Grindr」（起訴書誤載為「Grinder」）上，以所申登之暱稱「FunNow30」帳號個人頁面上刊登「169/60/30both本人不上相，但不差有地可詢可取大多不是以約為主，謝謝無誠勿擾，麻煩有話直說」等邀約不特定人購買第二級毒品甲基安非他命之訊息，嗣吳○瑋瀏覽前開訊息後，旋即以其在「Grindr」之暱稱「欠幹，想被屌幹」之帳號及通訊軟體LINE帳號與甲○○達成毒品買賣協議，甲○○遂於同年月20日22時30分許，在新北市○○區○○路0○0號13樓租屋處內，以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1公克）予吳○瑋。嗣吳○瑋於107年2月28日11時10分許，行經新北市永和區智光街10巷巷口處，因形跡可疑為警盤查，為警扣得其前開購得之第二級毒品甲基安非他命1包（吳○瑋違反毒品危害防制條例部分，另由臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第2120號為緩起訴處分確定），進而循線於107年3月5日查悉上情。

二、甲○○復透過上開「Grindr」交友軟體結識毛○盛。甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且經中央衛生主管機關衛生福利部公告列為禁藥（起訴書誤載為偽藥）管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣、持有與轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以上揭手機連結網際網路登入「Grindr」交友通訊軟體，以所申登之暱稱「FunNow30」帳號找尋一夜情對象，經毛○盛以暱稱「hi」登入上開交友軟體與甲○○聊天後接受邀約，毛○盛於107年9月11日19時30分許，前往甲○○斯時址設新北市○○區○○路000號22樓租屋處，甲○○將其所有之甲基安非他命放入玻璃球內以打火機燒烤成煙後，示意毛○盛持該玻璃球吸食施用，以此方式無償轉讓不詳數量之禁藥甲基安非他命予毛○盛。嗣毛○盛於翌日（同年月12日）為警查獲，經其同意採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（毛○盛違反毒品危害防制條例部分，另由臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1512號簽結併107年度毒偵字第3358號緩起訴處分），始悉上情。

三、案經新北市政府警察局○○分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告甲○○於107年3月5日警詢時之自白，不具任意性，不得採為證據：

按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文，此等規定係在保障被告陳述之意志決定及意志活動自由。考其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查。而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷。查證人即新北市政府警察局○○分局員警丙○○於原審及本院審理時證稱：本案係先查獲吳○瑋，吳○瑋願意提供上游，故107年3月5日由吳○瑋帶我到他之前跟上游買毒品的地方，地點在新北市南勢角捷運站的捷運共構大樓查緝，吳○瑋帶我上去到他之前交易的地方，我們爬樓梯上去後，剛好看到被告跟友人在電梯口附近徘徊，吳○瑋現場指認是被告販賣毒品給他，吳○瑋就先離開，我就上前盤查被告及被告友人身分，接著我們一起坐電梯到1樓大廳，先在大廳站著，我就問他的身分還有關於吳○瑋指控他販毒的事由，被告很激動想要把手機藏起來，被告有些反抗動作，我就請支援警力到場，被告在反抗過程中有受傷流血，我們就送醫院，送醫院的時候我再跟他詳細說為何來找他，他就願意跟我們回派出所等語（見原審108年度訴字第830號卷〈下稱原審108訴830卷〉第119-120頁、本院卷第179-180頁），已證稱被告於警方到場進行蒐證時，有明顯不願配合之舉，且被告於107年3月5日為警壓制在地之過程中，確受有上嘴唇擦傷、頸部及左手腕鈍挫傷等傷勢，有衛生福利部雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營）所出具之診斷證明書乙紙及傷勢照片4張附卷可稽（見原審108訴830卷第60-62頁），難認被告隨同警方返回派出所接受調查之過程，係出於真摯且自願之同意。又本件警方係因證人吳○瑋提供毒品上游，經吳○瑋帶同警方前往蒐證，是被告顯非現行犯或準現行犯身分，警方復未持檢察官所核發之拘票或法院所核發之搜索票到場，警方在場對被告所為之壓制或限制人身自由之程序，亦於法未合。雖原審於109年2月11日勘驗被告警詢光碟檔案中（見原審108訴830卷第85-88頁），警方與被告係呈現一問一答之方式，惟該檔案經播放約8分鐘後，即呈現聲音速度停滯緩慢、無法辨識之狀況，難以完整呈現被告接受訊問之過程，亦無法排除因現場優勢警力而壓制被告意思自由之可能性，是以，本件既經辯護人爭執被告自白之任意性（見原審108訴830卷第43頁），且依前開證據資料，顯示警方壓制被告、限制被告人身自由之過程，有前開瑕疵，被告於警詢時之供述，應不具任意性，依上開說明，自不得採為本案之證據。

二、證人吳○瑋、毛○盛於警詢時陳述，無證據能力：

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳○瑋、毛○盛於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，辯護人既就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第69頁），且未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，無證據能力。

三、證人毛○盛於偵查中向檢察官所為陳述，有證據能力：

　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。故被告以外之人於偵查中已具結之證述，除反對該項陳述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力之適格。如審判中法院已踐行完足之調查程序，並賦予被告充分答辯及調查證據之機會，該證人於偵查中之陳述非不得作為判斷之依據。查證人毛○盛於檢察官訊問時之陳述，業經具結，就被告而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人並未具體提出其偵查中之陳述，有何顯不可信之情況，且毛○盛已於原審到庭作證接受詰問（見原審108訴830卷第126至134頁），已為完足調查之證據，依前揭說明，毛○盛於偵查中經具結之證述有證據能力，自得為判斷之依據。被告及辯護人辯稱此部分無證據能力云云，自無可採。至證人吳○瑋並未於檢察官偵查時到庭作證，自無被告及辯護人所稱吳○瑋於偵查中向檢察官所為陳述，無證據能力問題。

四、證人 楊道根 於警詢時之陳述，有證據能力：

　　查被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時，就檢察官所提出證人即被告之房東楊道根於警詢時證詞之證據能力，表示同意有證據能力等語（見本院卷第69頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

五、被告所持用行動電話翻拍所得之其與吳○瑋於手機通訊軟體「Grindr」及「Line」之帳號及對話內容畫面截圖照片，有證據能力：

1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。

2.本案雖據證人即警員丙○○於原審證稱：本案係經由被告之同意隨同警方返回派出所查證等語（見原審108訴830卷第120頁），並有新北市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄乙份附卷可稽（見107年度偵字第17232號卷〈見107偵17232卷〉第27-30頁）。惟本案警方於107年3月5日查緝被告時，被告有當場反抗，並欲將身上所持行動電話予以藏匿之舉，警方於壓制時並造成被告受傷，難認被告當時係出於完全且真摯之同意，已如前述，且警方斯時亦未持檢察官所核發之拘票或經法院核發之搜索票，其逕行限制被告之人身自由，該程序容有瑕疵，警方依上開程序所取得之被告行動電話內翻拍所得之其與吳○瑋於手機通訊軟體「Grindr」及「Line」之帳號及對話內容畫面截圖照片之非供述證據資料，即非合法取得。

3.然查，本件被告販賣第二級毒品部分，係警方於107年2月28日先行查獲證人吳○瑋之施用毒品案件，經吳○瑋坦承並供述上游，且因吳○瑋遭警方查緝時，僅有其片面指證及交付警方之甲基安非他命1包為據，並無其他證據資料可資佐證，警方因而由吳○瑋帶同於107年3月5日前往被告當時租屋處蒐證，難認警方就此已有違背法定程序之主觀惡性。又警方於107年3月5日對被告進行相關蒐證時，被告有激烈抗拒且欲隱匿相關事證之舉措，考量被告所涉乃販賣第二級毒品之重罪，在立法政策上此種犯行除具有高度不法之內涵外，更含有暴利之性質，該行為之處罰含有重大公共利益之維護目的，被告手機內所存有之通訊軟體資料、照片等電磁紀錄，極有可能因為警方蒐證行動之曝光，而由被告加以刪除、湮滅，不得不謂緊急；警方漏未聲請搜索票即對被告手機進行蒐證、翻拍照片之程序，雖有於法未合之處，並經辯護人爭執此部分證據能力，然經考量警方蒐證過程之緊急狀況、違背法定程序之程度輕微、亦不具有違法之主觀惡性，該部分之證據資料涉及販賣第二級毒品之重罪，含有重大公共利益之維護目的，且通訊軟體之對話紀錄、手機照片等電磁紀錄，極易因調查行動之曝光而遭刪除等情狀，經權衡後，認有證據能力。被告及辯護人辯稱：員警取得此部分證據無證據能力云云，容有誤會。

六、至於本判決認定事實所引用之下列其餘各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯不可信或不得做為證據之情形，故均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之理由及依據：　　　　　　

　　訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，辯稱：我不認識吳○瑋，當時有使用社群軟體「Grindr」，但是我的暱稱不是「FunNow30」，我的暱稱是「hi」，我也沒有刊登過「169/60/30both本人不上相，但不差有地可詢可取大多不是以約為主，謝謝無誠勿擾，麻煩有話直說」的訊息，這不是我的帳號，該帳號是我幫朋友乙○○申請的；107年2月20日當天晚上有跟吳○瑋在當時新北市○○區○○路0○0號13樓租住處見面，詳細時間忘記了，見面是以約炮為主，我沒有賣甲基安非他命給吳○瑋。另外，我雖有於107年9月11日晚上約毛○盛到新北市○○區○○路000號22樓當時租屋處，但當天僅是單純約性愛活動，性愛過程中並未拿甲基安非他命助興，毛○盛在我租屋處有無施用甲基安非他命，我不知道云云。辯護人辯稱：本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，僅有吳○瑋指述；而轉讓甲基安非他命禁藥部分，亦僅有毛○盛證述，並無其他補強證據，而吳○瑋、毛○盛證述恐有為自己減輕刑責，可能有虛偽不實之處，自應為被告無罪之諭知云云。

二、經查：

　㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行：

　⒈被告於事實欄一所示時地，以上開價金販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳○瑋之事實，業據證人吳○瑋於原審證述綦詳（見原審108訴830卷第135-145頁），並有被告販賣毒品交易地點即其當時租住處平面圖（見107偵17232卷第33頁）、被告持用之行動電話翻拍所得之其與吳○瑋於手機通訊軟體「Grindr」及「LINE」之帳號及對話內容畫面截圖相關照片13張（見107偵17232卷第44-50頁）在卷可稽。且被告於案發時之居住地在新北市○○區○○路0○0號13樓乙情，亦據證人即房東楊道根於警詢時證述如前（見107偵17232卷第219-221頁），並有警方與楊道根於通訊軟體「LINE」之對話內容截圖4張及楊道根所提供現場內部裝潢照片4張在卷為憑（見107偵17232卷第58-59、61-62頁）。嗣警方於107年3月5日經吳○瑋陪同前往蒐證並查獲被告乙情，亦據證人即警員丙○○於原審及本院審理時證述明確（見原審108訴830卷第119-126、146頁、本院卷第179-182頁），並有查獲現場及監視器錄影畫面翻拍照片10張（見107偵17232卷第37-41頁）在卷可稽，核與吳○瑋證述，帶同員警前往被告上址租屋處查獲被告之主要情節相符。而吳○瑋於向被告購買毒品前與被告並不認識亦未曾謀面，跟被告並無仇怨或債務糾紛等情，已據吳○瑋於原審證述甚明（見原審108訴830卷第135、145頁），是其並無甘冒偽證重責構詞誣陷被告之必要。堪認吳○瑋於原審之證述屬實，自足憑採。

　⒉證人吳○瑋證述亦有下述補強證據足佐：　

　①按販賣毒品犯罪，由於其行為之交易期間短暫、交易方法隱密，致查獲不易、蒐證困難，持有毒品者（包括施用、販賣及轉讓毒品者）對其毒品來源之指證常為審判上最重要之直接證據。惟為防範購毒者意圖邀減輕寬典而虛構事實，固須有足以確信為真實之補強證據，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

　②證人吳○瑋於為警查獲時當場交出1包毒品甲基安非他命，而該包毒品係購自被告，且為其施用後所剩之毒品乙節，亦據吳○瑋於原審證述：我於107年2月28日被警方查獲時扣到的毒品，就是購自被告，所剩下來的毒品等語明確（見原審108訴830卷第137-138頁），而該包毒品經送鑑定後，確檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.1832公克、毛重0.5026公克〈含外包裝塑膠袋1個〉、淨重0.1854公克、鑑驗去樣0.0022公克用罄），有臺北榮民總醫院107年4月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可按（見107偵17232卷第87頁）。且吳○瑋經警採集尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局○○分局107年7月5日新北警永刑字第1073436365號函暨所附證人吳○瑋尿液檢體姓名及檢體編號對照表（檢體編號：F0000000、受檢人姓名：吳○瑋）、台灣科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：F0000000）存卷足證。此自得為被告本件販賣甲基安非他命予吳○瑋之佐證。

　③酌以，吳○瑋遭警查獲經過，係因形跡可疑遭警盤查時，主動交出其購自被告之甲基安非他命1包，且提出與被告交易毒品之「Grindr」及「LINE」帳號，並帶警前往新北市○○區○○路0○0號13樓被告當時租屋處指認被告，因而查獲本案乙節，亦據證人即查獲被告員警丙○○證述綦詳（見原審108訴830卷第119-120頁、本院卷第179頁）。依丙○○上開證述，吳○瑋係在偶然情況下，因形跡遭警盤查查獲甲基安非他命，並提出與被告交易毒品之「Grindr」及「LINE」帳號，進而配合員警偵辦，前往兩人交易毒品處所指認被告，而被告與吳○瑋之「Grindr」及「LINE」亦以暗語談論毒品交易，並達成交易合意（詳後述），亦有被告持用之行動電話翻拍所得之其與吳○瑋於手機通訊軟體「Grindr」及「LINE」之帳號及對話內容畫面截圖相關照片13張（見107偵17232卷第44-50頁）在卷可稽。

　④據上所述，被告確有本件販賣第二級毒品甲基安非他命予吳○瑋之事實，除據吳○瑋證述綦詳外，並有上述補強證據足佐。被告及辯護人辯稱除吳○瑋指證外並無補強證據足佐，與事實不符，自無足採。

　⒊被告雖辯稱：我在通訊軟體Grindr的帳號並非「FunNow30」，該帳號係由乙○○所使用，我並未使用通訊軟體與吳○瑋聯繫云云。惟：

①證人吳○瑋於原審證稱：我跟被告買過1次毒品，詳細時間已經不記得，地點在南勢角捷運站4號出口、南方之星這個社區，我們約在該社區1樓大門口見面，我和被告是用通訊軟體聯絡要購買毒品，我是用2,500元跟被告購買，被告沒有講重量；我跟被告購買毒品之後，被告把我帶到他家，幾樓我不記得，但就是從電梯的右邊上去之後，進去他家裡面，我是在外面交付金錢，他把我帶去他家才給我毒品；我跟被告購買的毒品，就是我107年2月28日被警方查獲時所扣到的毒品，卷附「Grindr」帳號自我介紹和裡面的訊息內容，該對話內容是我和被告之間的對話內容，卷附照片編號18至30都是從被告手機翻拍的；我當天是先用「Grindr」通訊軟體跟暱稱「FunNow30」對話，後來我們有交換「LINE」等語（見108訴830卷第136-139頁），就其係透過通訊軟體方式與被告聯繫並購買毒品等情，證述綦詳，佐以卷內被告手機所翻攝之被告與吳○瑋間之對話過程，被告手機確實有傳送「你需要商品？」、「？？」、「1-2500」、「所以你要幾份」等詢問是否購買毒品、重量及價格之文字訊息（見107偵17232卷第46-48頁），更於對話即將結束之際與吳○瑋交換「LINE」之聯絡方式（見107偵17232卷第49頁），嗣於「LINE」對話中經吳○瑋傳送「25」之疑似購買毒品交易金額之訊息後，被告即以「喔喔」回覆應允之意，並由吳○瑋前往被告租屋處樓下與被告見面（見107偵17232卷第50頁），核與吳○瑋所稱透過通訊軟體「Grindr」及「LINE」聯繫購買毒品之經過均相互吻合，堪認吳○瑋所證述情節真實無訛。

　②證人毛○盛（被告轉讓甲基安非他命予毛○盛部分，詳後述）於偵查中證稱：我們透過「Grindr」交友軟體認識的，他的帳號叫「FunNow30」（偵查筆錄誤載為「FunNow」），我的帳號就是「hi」等語（見108年度偵字第16020號卷〈下稱108偵16020卷第24頁〉），繼於原審更明確證稱：我是從「Grindr」交友軟體，暱稱「FunNow30」點進去，顯示出來的就是被告的照片等語（見原審108訴830卷第130頁）。此並有毛○盛所提供之被告帳號、照片翻拍照片2張附卷可參（見108偵16020卷第20頁），被告亦坦承係使用交友軟體「Grindr」約毛○盛到租屋處乙情（見原審108年度訴字第893號卷〈下稱108訴893卷〉第31頁），是毛○盛所指，乃真實有據，而無虛偽杜撰或誤認之可能。此亦足徵被告當時使用「Grindr」通訊軟體之暱稱為「FunNow30」帳號無誤。

　③再者，本件被告與證人吳○瑋約見面日期為107年2月18日，與證人毛○盛見面日期則為107年9月11日，兩者相距已有逾6月之久，復無事證顯示上開2證人互為認識，而有勾串之虞；乃吳○瑋、毛○盛於原審審理時經分別訊問，仍均證稱渠等使用通訊軟體「Grindr」與被告聯繫、被告於該通訊軟體之帳號暱稱為「FunNow30」等語，並無歧異，足見本案被告確實有使用通訊軟體「Grindr」暱稱「FunNow30」之帳號，並以該帳號對外聯繫甚明。復稽之，被告於原審供稱：我使用的帳號暱稱是「hi」，以該帳號約毛○盛到我租屋處云云（見原審108訴893卷第31、154頁），然在「Grindr」通訊軟體帳號暱稱「hi」之人係毛○盛，已據毛○盛證述綦詳（見108偵16020卷第24頁），並據其提出與被告在「Grindr」通訊軟體之暱稱帳號「FunNow30」及被告本人照片為證（見108偵16020卷第20頁），足徵被告意圖魚目混珠、張冠李戴，以圖卸責甚明。其辯稱：「FunNow30」帳號係友人乙○○所使用云云，純屬事後推諉卸責之詞，洵無足採。

⒋辯護人另辯稱：警方蒐證照片編號18所示「Grindr」畫面應非被告使用帳號登入所顯示之畫面，而可能係他人查詢「FunNow30」帳號之畫面，且比對編號18與編號33截圖似為同一張，而編號33截圖是吳○瑋所提供，並非截圖自被告手機；而吳○瑋所提供編號35截圖係其登入「Grindr」帳號（即被告在「Grindr」之暱稱「欠幹，想被屌幹」之帳號），與編號18所示介面不同，其有可能係任何一支手機登入「Grindr」任一帳號檢視「FunNow30」的畫面，可認「FunNow30」並非被告所使用帳號云云。然查被告確以「Grindr」通訊軟體與吳○瑋聯繫販賣甲基安非他命事宜，業如前述。辯護人此部分所稱，僅以「應非」「可能」「似為」等臆測之詞，並擷取片段而無視對話內容係談論當日被告與吳○瑋交易毒品之對話內容，遽推論被告並未使用「FunNow30」帳號暱稱云云，並未提出積極證據，供法院查證所述真實性，自無法資為有利於被告之認定。

　⒌辯護人復辯稱：警方蒐證截圖編號27與編號33截圖相似，應亦非被告手機內之通訊軟體「LINE」畫面，因若被告本人手機登入通訊軟體「LINE」帳號查詢自己聊天、通話、視訊等功能，應有其本人個人檔案設定主頁選項等，而上開編號截圖畫面並無上開主頁選項等，可見此部分「LINE」截圖畫面並非取自被告使用手機云云。然查，證人吳○瑋於原審證稱：當天是先用「Grindr」軟體與暱稱「FunNow30」對話，後來有交換「LINE」通訊軟體帳號等語（見原審108訴830卷第139頁）。而截圖編號27係使用「LINE」通訊軟體畫面主頁及暱稱，而編號28該「LINE」通訊軟體內容提及「25」（兩人交易毒品價金2,500元）「喔喔」「好了喔」「好」「到囉」「好」「在哪啦」「我下樓」「怎麼了」「好」「沒啦，我只是不確定擬在哪」等兩人交易毒品約定交付價金、毒品對話內容，核與吳○瑋證述與被告交易甲基安非他命聯絡內容相符，縱吳○瑋證述該截圖畫面誤認係警方取自被告使用手機之「LINE」通訊，亦無礙於被告本件販賣甲基安非他命之成立。

　⒍至辯護人辯稱：丙○○警員與吳○瑋就如何進入被告住處或有無進入被告住處搜查之情，二人證述不同，自無法排除吳○瑋因對被告心存芥蒂而構詞誣陷被告云云，惟按證人證述屬供述證據，而供述證據，每因陳述人之知覺受認知、表達能力、受到外力干預、影響程度之多寡，及相對詢問者之提問方式、重點、態度、陳述時環境等各種主、客觀因素，而不免先後不一，甚或有所保留、變更先前不利陳述，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。查證人丙○○警員與吳○瑋二人雖對上情證述或有不一，然其二人就吳○瑋遭警查獲施用（持有）毒品後，供述毒品購自被告，並配合丙○○警員前往被告當時住處查緝之主要情節相符，基於經驗法則、論理法則，斟酌卷內其他相關情形，經勾稽比對後，認被告本件販賣第二級毒品予吳○瑋之基本事實與真實性無礙，自得予以採信。至二位證人就上情或有供述不一情形，容或因詢問者之提問方式、重點、態度、證人陳述時環境等各種主、客觀因素，而有先後不一之情，抑或因經過時間久遠記憶較模糊所致，然無礙於被告犯行之認定。辯護人此部分所稱，容有誤會。

⒎辯護人另辯稱：吳○瑋因施用（持有）毒品遭警查獲，其對於交易安非他命數量供述不一，供詞閃爍，其證述不足採信云云，然查證人吳○瑋固曾就遭警查獲向被告購買毒品甲基安非他命數量（公克數）證述或有不明確，此乃因向被告購買當時並未實際秤重，而係被告直接交付毒品1包，且因對數量詢問者之提問方式，因認知、表達能力等因素，而不免先後不一所致，此觀之其於原審證述：我向甲○○以2,500元買1包毒品，但我不確定重量，但我被警方查獲的那包毒品就是向甲○○購買的，我在甲○○家中施用東西，但我不確定是否從該包拿出來的等語（見原審108訴830卷第137-138頁）自明，然其就遭警查獲之毒品甲基安非他命係購自被告乙節，證述始終如一，自不能因其未於向被告購買毒品當時實際秤重，而嗣後對於數量證述不明確，即認其證詞不採。

　⒏按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。查被告以2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳○瑋乙情，業據證人吳○瑋證述綦詳，雖被告否認販賣毒品甲基安非他命犯行，然其所辯不足採信，業如前述。參以被告與吳○瑋素無交情亦非至親，焉會無償提供毒品甲基安非他命與吳○瑋，況吳○瑋與被告洽談交易過程，2人如何合意毒品價格、數量多少等交易細節，均證述明確，若非親身經歷，豈能為此細節陳述，被告與吳○瑋既非至親、摯友，若無營利意圖，實無須甘冒重法制裁之風險，足認被告確有營利意圖。

　㈡被告轉讓禁藥犯行：

　⒈被告於事實欄二所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他命予毛○盛之事實，業據證人毛○盛於警詢、偵查及原審證述綦詳，其於偵查中證稱：我於107年9月11日透過「Grindr」交友軟體認識的，他的帳號叫「Funnow30」，我的帳號就是「hi」，我有提供被告在「Grindr」帳號「Funnow30」及被告照片給警察，就是偵卷卷附這2張照片，當天我有去被告家，施用安非他命，毒品是被告請我吃的，用玻璃球的方式吸食安非他命，我知道裡面是毒品，被告將毒品放在玻璃球裡面燒過，被告吸完之後再給我吸，在被告請我吃毒品之後隔天就是9月12日就被警察抓到等語。繼於原審亦為相同主要情節證述，更於原審明確證稱：我提供給警方的照片，是從「Grindr」交友軟體，暱稱「Funnow30」點進去，顯示出來的照片就是被告的照片等語（見108偵16020卷第5-8頁、24頁正、背面、原審108訴830卷第127-134頁）。參以被告於偵查中亦供稱：檢察官提示這張照片（即毛○盛提供給警方上開被告照片）是我，當時我是住○○○市○○區○○路000號22樓，於107年9月11日晚上7點，我有邀一名男子到我家，該男子是在「Grindr」交友軟體認識的，我有在見面的時候跟毛○盛說我有在吸食安非他命，他就說喔，當天我有在家中施用安非他命，當天我是將安他命放在吸食器內用鼻子吸食施用安非他命，之後我有把玻璃球吸食器放在桌上，我跟他也沒有恩怨等語（見108偵16020卷第33-34頁）。互核其2人供述就如何相約至被告當時租屋處及被告提供甲基安非他命供毛○盛施用等主要情節相符，足認毛○盛證述透過「Grindr」交友軟體點入暱稱「Funnow30」帳號即出現被告照片，且確曾至被告當時上址住處施用被告所提供安非他命無訛。雖被告就上情供述避重就輕，飾詞卸責，然勾稽二人供述主要情節，且被告亦坦認與毛○盛並無恩怨（見108偵16020卷第34頁），毛○盛自無構詞誣陷被告之必要，足認定毛○盛上開證述與事實相符，足堪憑採。

　⒉被告轉讓禁藥予毛○盛犯行，並有下述補強證據足佐：

　　依毛○盛證述，其於施用被告所提供之甲基安非他命後之翌日（107年9月12日）即為警查獲，而其於107年9月12日為警採集尿液送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應之情，亦有毛○盛之勘查採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年10月15日報告編號：UL/2018/A0000000濫用藥物檢驗報告各乙紙附卷為憑（檢體編號：F0000000，見108偵16020卷第17-19頁），足為佐證。此外，並有毛○盛於手機通訊軟體「Grindr」內之被告帳號、照片之翻拍照片2張附卷可稽（見108偵16020卷第20頁）。

　⒊承上，被告否認轉讓禁藥甲基安非他命予毛○盛云云，與事實不符，自無足採。被告此部分轉讓禁藥之犯罪事實，亦堪認定。

㈢辯護人另辯稱：毛○盛曾證述「Grindr」通訊軟體的暱稱可以重複使用，且一個帳號也可以修改暱稱，當時暱稱「FunNow30」帳號沒有放大頭照，可見暱稱「FunNow30」帳號並非被告所使用云云。然查，證人毛○盛於原審上開證述內容，係針對辯護人於原審詰問毛○盛就「Grindr」通訊軟體一般使用方式所為詰問（見原審108訴830卷第133頁），而本件被告於上揭時、地，轉讓甲基安非他命予毛○盛施用前，確以上揭通訊軟體及暱稱邀約毛○盛前往其當時上揭住處，並無償提供甲基安非他命予毛○盛施用，業如前述，故毛○盛上開對於「Grindr」通訊軟體一般使用方式之證述，自不足以作為有利於被告之認定。

　㈣綜上，本件事證明確，被告所辯均為事後諉責之詞，自無足採，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行。查修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」已提高其法定刑，經比較新、舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院毒品危害防制條例第8條第6項授權，於98年11月20日以院台法字第0980073647號令修正發佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項規定處罰（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

㈢核被告就事實欄一部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二部分所為，則係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為轉讓禁藥犯行中，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另論為轉讓之高度行為所吸收。

　㈣被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為態樣互異，應分論併罰。

　㈤被告固曾供述：我的毒品來源為乙○○云云，然經本院向臺灣新北地方檢察署及承辦之新北市政府警察局○○分局函詢有無因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，而臺灣新北地方檢察署檢察官轉請該分局將查察結果逕覆本院，據該分局函覆：本案沒有因甲○○供述，進而查獲毒品上游乙○○等情，有新北市政府警察局○○分局109年7月23日新北警永刑字第1094210797號函及附件、臺灣新北地方檢察署109年8月18日新北檢德體108偵16020字第1090084348號函及該分局109年9月1日新北警永刑字第1094216505號函及附件在卷可憑（見本院卷第125-127、187、209-219頁），既未因被告供述而查獲而查獲毒品上游，自無毒品危害防制例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

四、撤銷改判部分（被告販賣第二級毒品部分）：

　㈠原判決以事證明確，就被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因予論罪科刑，固非無見，惟查：①販賣毒品罪之成立，以有意圖營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，就此意圖營利要件需明白敘明認定之依據及理由，始為適法。原判決就此部分漏未敘明，容有疏漏。②被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年7月15日公布修正施行，原判決未及比較新舊法，亦有微疵。被告上訴意旨否認販賣第二級毒品犯行，固無理由。惟原判決上開部分既有前揭可議之處，自應由本院就被告所犯販賣第二級毒品犯行，予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告知悉毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，若有販賣行為，更應嚴加非難，詎其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，所為實值非難，兼衡被告犯後態度、犯罪動機、目的、手段、各次所得，並考量被告之生活狀況（被告自陳目前在開元報關行上班，月薪2萬6千元，被政府扣薪三分之一，因為在繳罰單的部分，家中有母親，未婚）、智識程度（被告自陳高職畢業）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑。

　㈢沒收：

　⒈查本件被告以其所持用之如附表編號1所示黑色智慧型行動電話1支（搭配門號0000000000號）使用通訊軟體「Grindr」、「LINE」與吳○瑋聯繫販賣毒品事宜，此有被告手機翻拍之其與吳○瑋於手機通訊軟體「Grindr」及「LINE」之帳號及對話內容畫面截圖相關照片在卷可稽（見107偵17232卷第45-50頁），是該手機乃被告用以犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，且未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉本件被告犯事實欄一部分之犯罪所得為2,500元，迄未扣案，為避免被告因犯罪行為保有不法利益，且審酌本件對被告沒收犯罪所得，並無過苛之疑慮，爰依前開規定就犯罪所得部分予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、上訴駁回部分（被告轉讓禁藥部分）：

被告轉讓禁藥犯行，經原審經調查後，本於相同見解，就被告就事實欄二所犯，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。復衡酌其轉讓禁藥予毛○盛，助長毒品蔓延，致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，且矢口否認犯行之犯後態度，然所轉讓之毒品數量尚微，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及高職畢業之智識程度，從事一般服務業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月。經核原審就此部分之認事及用法均無不合，量刑亦俱屬妥適。被告上訴否認轉讓禁藥犯行，為無理由，業經指駁如前。其僅係就原審適法之認事用法反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，是以被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

六、被告所犯事實欄一所示之販賣第二級毒品罪，係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，而其所犯事實欄二部分之轉讓禁藥罪，其宣告刑為有期徒刑4月，屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書之規定，不得併合處罰之；然此部分不影響被告得依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑之權利。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官陳雅詩偵查起訴及追加起訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110　年　　1　　月　　13　　日

刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉

法　官黃翰義

法　官文家倩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官陳淑婷

中　　華　　民　　國　　110　年　　1　　月　　14　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期

徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併

科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期

徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上

7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表