臺灣臺北地方法院105年度重訴字第279號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年重訴字第279號民事判決

裁判日期：民國105年11月02日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣臺北地方法院民事判決105年度重訴字第279號原告 李日樂
葉永興 共同訴訟代理人 蔡錦得 律師被告 徐華文 訴訟代理人 江東原 律師複代理人張軒律師訴訟代理人 邱懷靚 律師
羅盛德 律師被告 呂國維
駱 呂清月 兼上二人訴訟代理人 呂宗祐 被告 呂麗玲 訴訟代理人 李清泉 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一O四年度司執字第四四九八七號給付票款強制執行事件，於民國一百零五年一月二十九日製作之分配表次序十之第三順位抵押權，就利息債權新臺幣貳佰肆拾陸萬玖仟貳佰肆拾柒元，應予剔除，而不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐華文負擔五分之一，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第41條第
1項前段、第3項前段、第4項分別亦有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第2819號裁判要旨參照）。經查，本院104年度司執字第44987號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），原於民國105年1月29日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於105年3月
2日實行分配，原告李日樂於105年2月19日具狀聲明異議，原告葉永興則於105年2月25日具狀聲明異議，經本院民事執行處轉知被告，並先後於105年2月23日以北院木104司執福字第44987號函命原告李日樂於10日內提出已就異議事項提起訴訟之證明、於105年3月3日以北院木104司執福字第44987號函命原告葉永興於10日內提出已就異議事項提起訴訟之證明，原告遂於105年3月8日對被告提起本件分配表異議之訴，並於105年3月9日向本院民事執行處陳報起訴證明等情，業據本院調閱系爭執行事件全卷查明無訛，原告既均已於分配期日1日前，向執行法院具狀聲明異議，嗣於收受本院民事執行處通知有反對陳述之日起10日內向本院提起分配表異議之訴，並陳報起訴證明，揆諸前揭說明，程序即無不合，先予敘明。
二、次按狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，民事訴訟法第255條第1項第
2款、第256條分別定有明文。經查：㈠原告於105年3月
8日起訴時，訴之聲明原為：「⒈系爭執行事件就債務人財產拍賣所得價金，其中被告徐華文之受分配金額超過新臺幣（下同）1,000,000元部分不得列為分配表中之優先權優先受償。⒉系爭執行事件就債務人財產拍賣所得價金，其中被告呂國維、呂宗祐、 駱呂清月 、呂麗玲之債權原本2,100,00
0元不得列為分配表中之優先權優先受償。」（見本院卷第
5頁）。原告嗣於105年6月1日具狀變更聲明為「⒈系爭執行事件就債務人財產拍賣所得價金，原告對被告徐華文之受分配金額中關於利息債權2,469,247元應予剔除而不列入分配，違約金債權超過250,000元部分應予剔除而不列入分配。⒉系爭執行事件就債務人財產拍賣所得價金，原告對被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之債權原本2,100,00
0元不准以優先債列入分配。」，有民事更正訴之聲明狀在卷可稽（見本院卷第31頁）。原告復於105年7月13日以民事準備書狀將訴之聲明變更為「⒈系爭執行事件系爭分配表（原告誤載為105年3月4日製作，應予更正）次序10，所列被告徐華文應優先受分配之利息債權2,469,247元，應予剔除，不得列入分配；及同次序所列被告徐華文應優先受分配之違約金債權8,595,000元，應減為250,000元參與分配。⒉系爭執行事件系爭分配表次序11，不准被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲以2,100,000元之債權，列為分配表中之優先債權優先受償。」（見本院卷第73頁），核原告前開所為訴之變更與起訴時所為主張，均係基於兩造爭執原告葉永興與被告徐華文間750,000元借款債權是否約定借款利息以年息10%計算、系爭分配表次序10所列被告徐華文之利息債權2,469,247元是否存在、系爭分配表次序10所列被告徐華文之違約金債權8,595,000元應否減為250,000元，及系爭分配表次序11所列被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲日之2,100,000元借款債權是否為原告葉永興於81年11月9日以其所有、座落於臺北市○○區○○段○○段000號地號、面積86平方公尺、權利範圍2分之1之土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總額2,400,000元、權利存續期間為81年11月9日至82年11月9日之第4順位最高限額抵押權（下稱系爭第4順位抵押權）效力所及等相同基礎事實，與前揭規定並無不符，應予准許。㈡原告又於105年7月15日以民事準備書2狀補正訴之聲明為「⒈系爭執行事件系爭分配表次序10，所列被告徐華文應優先受分配之利息債權2,469,247元，應予剔除，不得列入分配；及同次序10所列被告徐華文應優先受分配之違約金債權8,595,000元，應減為250,000元參與分配。⒉系爭執行事件系爭分配表次序11，不准被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲以2,100,000元之債權，列為分配表中之優先債權優先受償。」（見本院卷第82頁），核原告此次聲明請求內容與前次並無所異，僅因訴之聲明第1項就被告徐華文違約金債權之次序部分漏載「10」而為更正，屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告葉永興為系爭執行事件之債務人，前曾以系爭土地設定
8,000,000元之第5順位最高限額抵押權（下稱系爭第5順位抵押權）予原告李日樂，以系爭土地設定1,000,000元、存續期間自72年1月22日至73年1月21日之第3順位普通抵押權（下稱系爭第3順位抵押權）予被告徐華文，被告徐華文雖為系爭執行事件之第3順位抵押權人，惟其就系爭分配表次序10所列其債權原本750,000元部分並未提出原始債權原本憑證或法院所核發之債權憑證，另就利息期間自72年1月22日起至104年12月16日止共1,201日、以年息10%計算，利息總額為2,469,247元之債權部分，被告徐華文亦未能提出抵押權設定書以表彰其原約定利息，故此部分應失所附麗；且依其所提臺北市建成地政事務所他項權利證明書所載，違約金係以每月每萬元300元計，週年利率高達36%、顯屬過高，違約金8,595,000元有依民法第252條規定酌減之必要。再者，被告徐華文就違約金部分之請求權已罹於民法第861條第2項、第126條所定之5年時效，被告徐華文得請求之違約金債權應為1,350,000元（計算式：300×75×12×5＝1,350,000）。系爭第3順位抵押權僅設定1,000,
000元，系爭分配表竟准列7,477,462元抵押債權，顯然與法有違，況被告徐華文曾向原告葉永興表示其只要分配違約金250,000元、本金750,000元共1,000,000元，故系爭分配表次序10所列被告徐華文應優先受分配之違約金債權8,595,000元，應減為250,000元參與分配，利息債權2,469,24
7元部分則應予剔除，不得列入分配。㈡又原告葉永興於81年11月9日以系爭土地設定系爭第4順位
抵押權予被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之母 呂林 碧雲 （下稱 呂林碧雲 ），向呂林碧雲借款2,100,000元，呂林碧雲已於100年5月5日身故，因其繼承人為被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲，故系爭分配表列渠等為第4順位抵押權人。系爭第4順位抵押權設定當時並無另行約定擔保既已發生之81年11月1日債權，依最高法院71年台抗字第306號判例、90年台抗字第302號裁定意旨，被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲所主張於81年11月1日之2,100,000元債權非在系爭第4順位抵押權存續期間內所發生之債權，故非為系爭第4順位抵押權效力所及，被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之債權原本2,100,000元不得列為系爭分配表中之優先受償債權，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，並聲明：⒈系爭執行事件系爭分配表次序10，所列優先被告徐華文應優先受分配之利息債權2,469,24
7元，應予剔除，不得列入分配；及同次序10所列優先被告徐華文應優先受分配之違約金債權8,595,000元，應減為250,000元參與分配。⒉系爭執行事件系爭分配表次序11，不准將被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲以2,100,000元之債權，列為分配表中之優先債權優先受償。
㈢被告徐華文固提出原告葉永興於104年12月22日簽立之「借
款證明書」（下稱系爭證明書），主張原告葉永興就雙方於72年間之750,000元借款有借款利息及利率之約定云云，惟此乃因被告徐華文前欲於系爭執行事件參與分配，但被告徐華文手頭上並無任何債權憑證及借據，遂緊急請原告葉永興幫忙，由被告徐華文先製作好系爭證明書，拜託原告葉永興照抄、就近至臺灣高雄地方法院公證處認證，以便被告徐華文據以作為參與分配之憑證，當時原告葉永興就系爭證明書記載「利息為年息10%」部分並不同意，然被告徐華文表示法院認證之後，該利息部分不會列入參與分配，伊只要分配違約金250,000元、本金750,000元共1,000,000元已足，原告葉永興基於情誼始將系爭證明書送往認證，再交付予被告徐華文，此觀被告徐華文寄予原告葉永興之信件封面及信件內容記載「請您幫忙用A4紙，以手寫或電腦的方式，寫一份借款證明書」等語至明；原告葉永興亦於本院105年9月
7日言詞辯論期日具結證稱被告徐華文為其醒吾專科學校之同學，雙方於借款當時無借款利息及利率之約定等語，足見系爭證明書簽立當時雙方並無拋棄時效利益之意思表示，就「利息為年息10%」部分係屬通謀為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，意思表示為無效，實不能因系爭證明書有「利息為年息10%」之記載，即使原無借款利息及利率約定者突然變成有「利息為年息10%」之約定，而損害其他債權人之利益。退一步言，假設雙方有利息為年息10%之約定，依民法第861條第2項、第126條之規定，被告徐華文之利息請求權亦已罹於時效，超過5年之部分，其請求權因5年間不行使而消滅，被告徐華文之利息債權應為375,000元（計算式：750,000×10%×5＝375,000）。
㈣民法第861條第2項規定固為96年3月28日所增訂並發生效
力，惟被告徐華文係於104年12月25日始於系爭執行事件聲明參與分配，除有排除適用之明文外，民法第861條第2項規定自有其適用，且假設系爭第3順位抵押權有利息約定的話，其中利息及違約金債權明顯均屬1年或不及1年定期給付債權，原告自得主張有民法第126條、第861條第2項規定之適用。
二、被告各以下列情詞置辯：㈠被告徐華文部分：
⒈原告葉永興係於72年1月22日向被告借款750,000元，並
以系爭土地設定系爭第3順位抵押權予被告，作為其借款之擔保，被告遂交付現金750,000元予原告葉永興，雙方約定系爭第3順位抵押權擔保債權總金額為1,000,000元，利息為年息10%、違約金以每月每萬元300元計算；被告於借款予原告葉永興後，原告葉永興多年來皆無能力清償借款，被告多次催討無果，因擔心時效經過將導致永無清償之日，遂於104年12月22日邀原告葉永興依最初借貸契約之日期、利率、違約金約定內容簽立系爭證明書，其上有原告葉永興簽名蓋章及附註身分證字號，並由原告葉永興本人親自持往公證，由此可證雙方就借款之利息約定為年息百分10%並無違誤，原告葉永興並於系爭證明書上載明「本人迄今並未清償借款及利息」，足徵原告主張雙方未有借貸利息之約定等語與事實不符。且原告葉永興既已簽立系爭證明書就該750,000元借款債權為拋棄時效利益之意思表示，依最高法院83年度台上字第2924號判決要旨，系爭分配表所載被告得受分配之本金、利息及違約金並未罹於時效，原告主張利息超過5年部分罹於民法第126條所定時效，顯無理由。至原告主張系爭證明書係被告拜託原告葉永興持往公證，被告曾表示只要分配1,000,000元，雙方就系爭證明書記載「利息為年息10%」部分為通謀虛偽意思表示等語誠非事實，苟原告所言屬實，則原告葉永興只要拒絕簽立系爭證明書或將被告只願請求1,000,000元記載於其上即可，何須自行前往公證，更無須於創設此等迂迴之故事，原告所述顯非一般正常智識之人所為，亦未就變態事實負舉證責任，其主張為無理由甚明。
⒉系爭第3順位抵押權係設定於72年1月26日，「每月每萬
元違約金新台幣300元計」之約定亦公示於土地登記謄本上，依臺灣高等法院104年度重上字第749號民事判決意旨，96年3月28日增訂民法第861條第2項前之違約金債權，無該條所定抵押權人就抵押權聲請強制執行5年內發生者為限之適用，故被告就系爭第3順位抵押權所擔保之違約金8,595,000元，仍有優先受償權，原告主張被告違約金部分之請求權均已罹於民法第861條第2項所定之5年時效等語，洵屬無據。又原告葉永興與被告就違約金之約定已設定有30年餘，原告葉永興並於104年12月22日簽立系爭證明書再為承認，雙方誠無意思表示瑕疵，此一違約金之約定受為我國憲法第22條揭櫫之契約自由所保障，若容許債務人長期未清償債務，並得於拍賣時主張法院依職權酌減違約金，此無非置債權人之權利於不顧而失其平衡，且系爭土地於104年12月16日拍定之後，原告葉永興即於104年12月22日簽立系爭證明書，顯然雙方於104年
12月22日對於自72年1月22日累計至今之違約金數額並無任何爭執，原告葉永興亦為承認之意思表示，其於數月後之105年3月8日以訴主張違約金過高，顯有違反禁反言原則等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
⒊原告葉永興固於本院本院105年9月7日言詞辯論期日出
庭證稱雙方就借款年息以前根本沒有談過、被告後來才說要利息250,000元、剛好湊成1,000,000元，30年來被告從未向伊追討過借款等語，然被告從未說過本金利息湊成1,000,000元，且被告多年來向原告葉永興追討債務早已不下數十次，且雙方均為具有通常智識之成年人，衡諸一般常情，被告豈有可能任由原告葉永興一再借款而無請求償還之理，苟原告葉永興未答應以系爭土地清償債務，被告豈有可能一再協助其度過需錢孔急之時，原告葉永興陳述顯不實在，並涉有偽證罪嫌，原告共同詐害被告債權實屬可惡。另被告曾向臺北市建成地政事務所申請調閱72年
1月26日設定抵押權當時之抵押權設定契約，惟該所回覆該設定契約因已過15年之保存資料年限而銷毀，爰併予陳明。
㈡被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月部分：原告葉永興向呂林碧
雲借款2,100,000元固發生於00年00月0日，惟原告葉永興於斯時曾簽立授權書，供呂林碧雲辦理系爭第4順位抵押權設定登記，呂林碧雲既有與原告葉永興約定是擔保此筆2,100,000元借款，則依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，系爭第4順位抵押權當然包括設定抵押權當時既已發生而未清償之2,100,000元，且被告於系爭分配表所分配金額為
0元，對原告李日樂系爭第5順位抵押權並未造成任何影響，依強制執行法第41條第1項規定及最高法院103年台上字第2697號判決意旨，必須被告之優先分配債權且受分配之金額影響原告李日樂系爭第5順位抵押權受分配金額減少或未受分配，原告李日樂方得提起分配表異議之訴，否則即屬權利欠缺保護要件，是原告提起本件分配表異議之訴顯無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告呂麗玲部分：
⒈原告葉永興前曾訴請被告及被告之兄弟姊妹4人（即被告
呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲）塗銷系爭第4順位抵押權之登記，經本院以104年訴字第4048號塗銷抵押權事件（下稱系爭前案訴訟）受理在案，後原告葉永興雖撤回起訴，惟原告葉永興已於系爭前案訴訟具狀表示當初設定系爭第4順位抵押權係為擔保其向呂林碧雲所借之2,100,000元借款，其應呂林碧雲要求而出具「授權書」以辦理設定系爭第4順位抵押權之用等語，且約定權利存續期間為81年11月9日至82年1月9日、僅短短2個月，若系爭第4順位抵押權非為擔保借款債權2,100,000元而設定，則該設定有何意義？足見原告主張該2,100,000元借款債權非屬系爭第4順位抵押權擔保範圍，不僅牴觸雙方當初設定系爭第4順位抵押權之真意，更違反禁反言與誠信原則。
⒉又民法遲至96年3月28日始增訂第881條之1規範最高限
額抵押權，該條立法理由載明「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵」，復依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，可知系爭第4順位抵押權當然包括設定抵押權當時既已發生而未清償之2,100,000元，系爭第
4順位抵押權之設定完全適法有效；另被告於系爭分配表所分配金額為0元，對原告李日樂系爭第5順位抵押權並未造成任何影響，依強制執行法第41條第1項規定及最高法院103年台上字第2697號判決意旨，原告李日樂提起分配表異議之訴顯屬權利欠缺保護要件，綜上，原告提起本件分配表異議之訴為無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠原告葉永興於72年1月22日向被告徐華文借款750,000元，
被告徐華文對原告葉永興有借款債權750,000元存在（見本院卷第62頁、第74頁）。
㈡原告葉永興於72年1月26日以其所有、座落於臺北市○○區
○○段○○段000號地號、面積86平方公尺、權利範圍2分之1之土地（即系爭土地）設定擔保債權總金額1,000,000元、存續期間自72年1月22日至73年1月21日之第3順位普通抵押權（即系爭第3順位抵押權）予被告徐華文，雙方並約定違約金以每月每萬元300元計算，有臺北市建成地政事務所他項權利證明書在卷可稽（見本院卷第15頁），並經本院依職權調取系爭執行事件卷附之土地登記第一類謄本查核無訛。
㈢原告葉永興於81年11月1日向被告呂國維、呂宗祐、駱呂清
月、呂麗玲之母呂林碧雲借款2,100,000元，被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲為呂林碧雲之繼承人，渠等對原告葉永興有借款債權2,100,000元存在（見本院卷第45至48頁、第51頁、第87頁）。
㈣原告葉永興於81年11月9日以系爭土地設定擔保債權總額2,
400,000元、權利存續期間為81年11月9日至82年11月9日之第4順位最高限額抵押權（即系爭第4順位抵押權）予呂林碧雲，且原告葉永興前於81年11月1日曾簽立授權書，供呂林碧雲辦理系爭第4順位抵押權設定登記，有授權書、抵押權設定契約書附卷可參（見本院卷第16頁、第39頁）。㈤原告葉永興於104年12月22日簽立記載「借款金額為750,00
0元、利息為年息10%、違約金為每月每萬元300元計」之借款證明書（即系爭證明書）予被告徐華文，原告葉永興並持系爭證明書至臺灣高雄地方法院公證處認證，有系爭證明書在卷為憑（見本院卷第71頁、第77頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告徐華文雖為系爭執行事件之第
3順位抵押權人，惟其就系爭分配表次序10所列之債權原本750,000元部分並未提出原始憑證，且原告葉永興與被告徐華文並未就750,000元借款約定利息及利率，利息債權2,469,247元應予剔除而不得列入分配，縱認確有借款利息之約定，被告徐華文之利息請求權於超過民法第861條第2項、第126條所定5年時效部分亦因不行使而消滅，至違約金債權8,595,000元部分因被告徐華文曾表示只要250,000元，故應減為250,000元參與分配，況違約金計算方式顯屬過高，有依民法第252條規定酌減之必要，又被告徐華文就違約金部分之請求權亦已罹於民法第861條第2項、第126條所定之5年時效；另原告葉永興設定系爭第4順位抵押權當時並未與呂林碧雲約定有擔保於81年11月1日發生之2,100,00
0元借款債權，故被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之債權原本2,100,000元不得列為系爭分配表中之優先受償債權等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告葉永興與被告徐華文間就750,000元借款部分有否約定借款利息以年息10%計算？㈡原告主張系爭分配表次序10所列被告徐華文應優先受分配之利息債權2,469,247元應予剔除而不得列入分配，有無理由？㈢被告徐華文是否曾承諾原告葉永興其於系爭執行事件中只要分配違約金債權250,000元？原告主張系爭分配表次序10所列被告徐華文應優先受分配之違約金債權8,595,000元應減為250,000元，是否有據？㈣被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲所主張於81年11月1日之2,100,000元借款債權是否為系爭第4順位抵押權效力所及？原告主張不准將被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之2,100,000元債權列為系爭分配表次序11之優先債權優先受償，有無理由？茲分述如下：
（一）原告葉永興與被告徐華文間就750,000元借款部分有否約定借款利息以年息10%計算？
1.按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項前段定有明文；又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第904號判決參照）。本件原告主張原告葉永興72年1月22日向被告徐華文借款750,000元時並未約定利息，該利息債權不存在，自應由被告徐華文就借款時曾有利息約定一事為舉證。
2.查原告葉永興於104年12月22日親至臺灣高雄地方法院公證處就載有「本人葉永興曾於民國72年1月22日，向同學徐華文借款新台幣750,000元。雙方約定借款期間為1年，利息為年息10%，違金為每月每萬元新台幣300元計。然本人迄今，並未清償借款及利息。特立此書面證明，本人曾向同學徐華文借款新台幣750,000元之事」之借款證明書為公證，為兩造不爭，並有系爭證明書附卷可參（見本院卷第71頁）。而系爭證明書係由被告徐華文撰寫內容後寄送與原告葉永興，由原告葉永興照樣謄寫後持往公證，此從原告葉永興於105年9月7日以證人身份到庭具結證述：
「（問：【提示本院卷第71頁】有無看過這份借款證明書？）答：這是我們要處理債務的時候，徐華文說他都沒有證明，會拿不回他的錢，他希望我打一張借據給他，他才能夠領到錢，他就寄了一封掛號信給我，要我照上面的內容寫，然後拿去公證，我就不疑有他，就照寫了自己拿去公證，徐華文並沒有去。」等語（見本院卷第120頁反面至第121頁）即知，並有被告徐華文寄出載有借款證明書內容之文件與原告葉永興之信封、文件存卷可查（見本院卷第125頁、第126頁），被告徐華文就此事亦未爭執，故被告葉永興持往公證之系爭證明書內容係原告葉永興於104年12月22日依被告徐華文提供之內容謄寫而來，堪以信實。
3.又原告葉永興雖於104年12月22日出具上開內容之系爭證明書並經公證，然被告葉永興以證人身份到庭具結證述：「（問：裡面寫的年息百分之10是實在的嗎？）答：我有跟徐華文問，徐華文說就是100萬，有跟建設公司談好，年息以前根本沒有談過，後面徐華文才說要利息，利息要25萬，剛好湊成100萬。（問：剛剛講的25萬到底是利息還是違約金？）答：我搞不清楚，徐華文就是說湊成100萬。（問：你的意思是說他要的全部是100萬是不是？）答：是，徐華文說跟建設公司談好要100萬。（問：所以25萬到底是利息還是違約金，你當時不清楚是嗎？）答：
反正徐華文就是說他要拿100萬。（問：72年確實是沒有利息及利率的約定嗎？）答：確實沒有。（問：這張借款證明書上面的所寫的年息百分之10是為了要附和徐華文的拜託？）答：就是要湊齊25萬，所以要有個依據。（問：
他有無跟你說他要跟法院請求參與分配100萬？）答：他是請求100萬。（問：【提示104司執44987卷㈠呂林碧雲的他項權利證明書、原證2即本院卷第15頁】你說在72年借款時雙方並未約定利息及利率，為何所提示的呂林碧雲的權利證明書上是記載利率、利息均為無，但是徐華文的權利證明書卻記載依契約約定？）答：這會不會是代書寫，我沒有注意這些事情。」等語（見本院卷第121頁），再參以72年1月26日設定系爭第3順位抵押權予被告徐華文時，登記之權利種類：抵押權、債權額比例：全部、擔保債權總金額：1,000,000元、存續期間：72年1月22日至73年1月21日、清償日期：73年1月21日、利息（率）：依照契約約定、遲延利息（率）：依照契約約定、違約金：每月每萬元300元等內容，有他項權利證明書可參（見系爭執行事件卷一，此影卷隨卷外附），而原告葉永興向被告徐華文借款750,000元時，雙方並未簽立書面契約，此為被告徐華文所知，然設定系爭第3順位抵押權時，就利息之登記並未如違約金部分明確將其計算標準登記於地政機關所掌資料，而僅登記為「依照契約約定」，則以當時兩造並未因財交惡，關係友好至無庸原告葉永興訂立書面借款契約，被告徐華文即同意借款之情況觀之，若原告葉永興與被告徐華文確實於借款時有利息、利率之約定，則自可於系爭第3順位抵押權登記時，明確就計息標準併為登記，然卻登記為「依照契約約定」，而當下雙方並未簽立契約，如此登記徒然造成提出證據之困難，若雙方於借款時確實有利息、利率之約定，則被告徐華文何以擇此令己舉證困難之方式為利息之登記！是原告葉永興所稱之於72年1月22日向被告徐華文借款750,000元之際並未有利息、利率之約定，應較為可採。又被告徐華文並無提出其他足以證明與原告葉永興於72年借款時約定利息、利率之證據，故被告徐華文主張與原告葉永興借款750,000元約定利息以年息10%計算云云，尚難採認。
（二）原告主張系爭分配表次序10所列被告徐華文應優先受分配之利息債權2,469,247元應予剔除而不得列入分配，有無理由？查被告徐華文於系爭執行事件陳報其可受償自72年1月22日至104年12月16日，按年利率10%計算之利息共2,469,247元，並經本院民事執行處司法事務官列入系爭分配表次序10分配，有債權計算書及系爭分配表存卷可查（見本院卷第69頁及第14頁反面），而原告葉永興向被告徐華文借款之際，雙方並未約定利息、利率，業如上述，則原告主張系爭分配表次序表10所列之利息2,469,247元應予剔除，自屬有據。
（三）被告徐華文是否曾承諾原告葉永興其於系爭執行事件中只要分配違約金債權250,000元？原告主張系爭分配表次序10所列被告徐華文應優先受分配之違約金債權8,595,000元應減為250,000元，是否有據？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民法第277條定有明文。觀之原告葉永興以證人身份證述：「（問：剛剛講的25萬到底是利息還是違約金？）答：
我搞不清楚，徐華文就是說湊成100萬。（問：你的意思是說他要的全部是100萬是不是？）答：是，徐華文說跟建設公司談好要100萬。（問：所以25萬到底是利息還是違約金，你當時不清楚是嗎？）答：反正徐華文就是說他要拿100萬。」等語（見本院卷第121頁），則原告葉永興上開證言縱然為真，原告葉永興亦不知悉被告徐華文欲取得250,000元究竟立基於何。況且原告葉永興為債務人，若系爭第3順位抵押權受償數額減少，原告葉永興其餘債務將可獲得清償而受有利益，故原告葉永興前開證言是否全然為真，實值存疑，故難僅憑原告葉永興上開證言即認被告徐華文曾向原告葉永興承諾僅要分配250,000元之違約金。又查系爭第3順位抵押權登記時，就違約金部分登記「每萬元每月300元計」，有他項權利證明書可參（見系爭執行事件卷二），並參以原告葉永興借款迄今未曾償還被告徐華文乙節，被告徐華文何以自動放棄本得請求且受抵押權擔保之違約金而僅取250,000元！故原告主張徐華文承諾就違約金部分僅取250,000元，殊無足採。
2.按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所之損害賠償。又當事人約定之違約金究屬賠償性違約金及懲罰性違約金，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金，有最高法院84年度台上字第978號、86年度台上字第1620號判決可資參照。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異，最高法院49年度台上字第807號、79年台上字第1612號、79年台上字第1915號等判例亦可參照。惟上開規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。
3.查兩造設定系爭第3順位抵押權約定逾期清償以每月每萬元300元計算違約金，並未特別約定為懲罰之性質，應視為賠償性違約金，亦即因不履行而生損害之賠償總額，系爭第3順位抵押權之債權原本為750,000元（但登記為1,000,000元，被告徐華文於參與分配時，陳報債權原本為750,000元），約定清償日期為73年1月21日，逾期清償則每月每萬元300元計算違約金，業如上述，則原告葉永興與被告徐華文約定之違約金經換算年息為36%，而被告徐華文借款與原告葉永興並未約定利息，業如前述，則以被告徐華文與原告葉永興為同窗老友關係觀之，原告葉永興與被告徐華文並無地位不對等之情況，並審酌法定利息20%及借款當時民間借款利率觀之，被告徐華文與原告葉永興借款約定之36%之違約金並無過高，原告主張違約金過高應予酌減，要難肯採。
4.再查民法第861條第2項：「得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限」之規定，係於96年3月28日民法物權編修正時所新增條文，系爭第3順位抵押權係於72年1月26日設定，而96年3月28日增訂前揭第861條第2項規定時，於民法物權編施行法中，並無上開條文可溯及既往適用之特別規定，故依民法物權編施行法第1條：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」之規定，本院認為民法第861條第2項之規定，於本案中無適用餘地。再依民法第125條之規定，本金債權之請求權時效為15年；另依同法第126條之規定，利息之請求權時效為5年。本件原告為違約金時效抗辯云云，查違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，且「每月每萬元以300元計」，乃屬於違約金額計算之約定，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年，而非5年。故原告主張違約金債權依民法第126條之規定，時效為5年云云，殊非可採。
5.是原告葉永興與被告徐華文借款750,000元，並未約定利息，約定清償日期為73年1月21日，原告葉永興迄今未清償，逾期清償之違約金為每月每萬元以300元計算（即年息36%），違約金約定並未過高等情，均如上述，而被告徐華文於104年12月25日具狀參與系爭執行事件之分配，向本院民事執行處陳報73年1月22日至104年12月16日之違約金數額為8,595,000元，所陳報之違約金計算期間及數額均無逾越雙方當初約定給付違約金之期間與比率，系爭分配表就此部分所列之分配數額並無違誤，不應依原告主張予以刪減。
（四）被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲所主張於81年11月1日之2,100,000元借款債權是否為系爭第4順位抵押權效力所及？原告主張不准將被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之2,100,000元債權列為系爭分配表次序11之優先債權優先受償，有無理由？
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。此項規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正前設定之最高限抵押權亦有適用。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之；而最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可；最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3002號判決、90年度台抗字第302號裁定意旨參照），是最高限額抵押權以擔保將來發生之債權為原則，如就現已存在之特定債權亦一併擔保時，則須有特別約定，否則即非屬擔保之範圍。
2.查原告葉永興於81年11月1日向被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之母呂林碧雲借款2,100,000元，被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲為呂林碧雲之繼承人，渠等對原告葉永興有借款債權2,100,000元存在等情，為兩造不爭，堪信為真。又系爭第4順位抵押權為最高限額抵押權，存續期間為81年11月9日至82年1月9日，有土地抵押權設定契約書及他項權利證明書可參（見系爭執行事件卷一），而系爭第4順位抵押權設定契約書之「聲請登記事項以外約定事項」欄未有任何記載，有該設定契約可參；而原告葉永興於81年11月1日書立之授權書載明「茲授與呂林碧雲女士全權處理本人所有土地漢中段二小段860土號之一切事務，恐口無憑，特立此書」，有該協議書在卷可參（見本院卷第39頁），雖無關涉最高抵押權設定及該筆2,100,000元借款為最高抵押權擔保之情，惟原告葉永興於系爭前案訴訟出具準備書狀記載「原告（即本件原告葉永興）與呂林碧雲並不認識，81年間原告透過他人之介紹，欲向金主呂林碧雲借貸200萬元，始初步認識，呂林碧雲要原告將所有之座落臺北市○○區○○段0○段000地號，面積86平方公尺，權利範圍二分之一之土地，設定最高限額240萬元抵押權予伊，原告應呂林碧雲之要求，於81年8月1日書立被證2之1即81年11月1日200萬元借據一紙及被證3即81年11月1日授權書一紙，授權供呂林碧雲辦理設定系爭抵押權（即上開最高限額抵押權）之用，惟系爭抵押權於81年11月10日設定完畢之後，呂林碧雲以系爭抵押權益4順位抵押權，抵押權之標的物僅有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號，面積86平方公尺，權利範圍二分之一土地，且不包括基地上地上物（地上物所有權屬另一堂弟 葉永安 ）為由，擔心債權不保，拒絕支付200萬元」等語，有該準備書狀可參（見本院104年度訴字第4048號卷第66頁至第67頁），故原告葉永興之所以出具上開授權書與被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之母呂林碧雲顯然係因該筆2,100,000元借款設定最高限額抵押權之用。又原告葉永興除於81年11月1日向訴外人呂林碧雲借款2,100,000元之外，於81年11月9日設定最高限額抵押權後至權利存續期間，兩人間並無其他借款，故原告葉永興與訴外人呂林碧雲於設定最高限額抵押權之際，應有約定該筆2,100,000元借款為最高限額抵押權所擔保。而最高限額抵押權定有存續期間者，若兩造約定就已發生之債權為擔保，則該債權亦為抵押權效力所及，業如上述，系爭第4順位抵押權設定約定書雖未載明擔保已發生之該筆2,100,000元債權，然依據前開授權書、原告葉永興於另案之主張及該最高抵押權設定之情狀觀之，原告葉永興與訴外人呂林碧雲應有該筆2,100,000元債權為最高限額抵押權擔保之約定，81年11月1日之2,100,000元借款債權自為系爭第4順位抵押權效力所及，故原告主張不准將被告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲之2,100,000元債權列為系爭分配表次序11之優先債權受償，洵屬無據。
五、綜上所述，原告葉永興與被告徐華文於借款之際，並無利息約定，惟原告葉永興與被告徐華文就違約金之約定，並無過高之情況，原告葉永興與訴外人呂林碧雲約定該筆2,100,000元借款為最高限額抵押權所擔保，是以原告主張原告葉永興與被告徐華文並無約定利息，實屬有據，因此系爭分配表次序10之第3順位抵押權，關於利息債權額2,469,247元應予刪除而不列入分配，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國105年11月2日
民事第二庭法官何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月2日
書記官謝榕芝