裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第488號刑事判決
裁判日期：民國97年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第488號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之1（現在台灣台南看守所本案羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 余訓格 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2730號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一、二所示共伍罪，各處如附表一、二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年。扣案之藥勺壹支、行動電話壹具（門號為0000000000號，含SIM卡壹張），均沒收；附表二販賣第二級毒品所得總計新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國94、95年間因侵占、妨害公務、妨害兵役治罪條例等案件，經本院分別以94年度簡字第2628號、95年度簡字第2304號、95年度簡字第1699號判處有期徒刑4月、3月、3月確定，並經本院以96年度聲字第93號裁定應執行有期徒刑9月確定，於95年1月15日因徒刑易科罰金執行完畢（指揮書執畢日期96年3月24日，93年3月24日縮刑期滿，96年1月15日執行易科罰金完畢。）。詎其猶不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟分別基於轉讓第二級毒品安非他命及販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，先後轉讓安非他命各1小包予戊○○、 黃曉君 。繼於附表二所示之時間、地點，利用其所有門號0000000000號之行動電話，分別以附表二所示之價格及數量，先後販賣第二級毒品安非他命各1小包予戊○○及己○○、丙○○、乙○○等人。嗣於97年2月14日，經警持本院核發之搜索票，在臺南市○區○○○路○○巷○號乙○○住處房間內，搜索查獲含海洛因殘渣袋1個、分裝袋1包、藥勺1支、行動電話1支（門號為0000000000號，含SIM卡1枚）等物。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面（關於證據能力之部分）：㈠關於證人戊○○、己○○、丙○○、乙○○、黃曉君等5人於警詢之證述部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，上開證人於司法警察之前所為之陳述，被告及指定辯護人既不同意作為證據，且亦未符合刑事訴訟法第159條之1至159之4等條文所規定之情形，則上開證人於警詢時所為陳述，自無證據能力，不得作為證據。
㈡關於證人戊○○、己○○、丙○○、乙○○、黃曉君5人於偵查中之證述部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本件證人戊○○、己○○、丙○○、乙○○、黃曉君等人於偵查之證述，雖均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟於本院行審理程序時，既經被告及指定辯護人就上開證據之證據能力，均明白表示全部不予爭執，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
㈢至於搜索扣押所得之扣案物品，被告及指定辯護人均不爭執
其證據能力者，且復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該些物證作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
二、實體方面：㈠關於附表一所示之轉讓安非他命部分：
被告於附表一所示之時間、地點，分別轉讓安非他命1小包各1次予戊○○、黃曉君等情，業據被告於偵查中及本院審理時均供承不諱（見偵卷第13、14、29頁、本院卷第15、16、151、215、216頁），核與證人黃曉君於偵查、證人戊○○於偵查及本院審理時證述情節大致相符（見偵查卷第25、31頁，本院卷第38頁）。此外，復有被告所有供分裝安非他命所用之藥勺1支扣案可證，足證被告此部分自白與事實相符，堪以採信。故認被告於附表一所示時、地，轉讓安非他命各1次予黃曉君、戊○○之犯行堪予認定。
㈡關於附表二所示之販賣安非他命部分：
⒈附表二編號一至二所示之販賣安非他命予戊○○、己○○、丙○○部分：
⑴被告於附表二編號一至二所示之時間、地點、方法，以安
非他命每小包新台幣（下同）1,000元之價格，販賣安非他命1小包予戊○○、己○○（戊○○與己○○係共同向被告購得安非他命1小包）；以安非他命每小包3,000元之價格，販賣安非他命1小包予丙○○（戊○○與己○○係共同向被告購得安非他命1小包）等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均供承不諱（見警卷第7頁，偵卷第13、14、28、32頁，本院卷216頁），核與證人己○○於偵查中，證人戊○○、丙○○於偵查及本院審理中（偵卷第28、31、32、33、43頁，本院卷第185、186、204、2
07、208頁）證述情節大致相符。此外，復有被告所有供分裝安非他命所用之藥勺1支，聯繫販賣毒品之行動電話（門號為0000000000號，含SIM卡1枚）扣案足資佐證，被告此部分自白與事實相符，實堪採信。
⑵至於，證人己○○於本院審理時，雖證稱：伊是找甲○○
幫忙伊找人買毒品，因為當時伊有注射毒品，所以記憶模糊不清楚云云。惟查，證人己○○於偵查中結證稱：「…96年8、9月間，地點在甲○○住處地下室的停車場。（問：在甲○○家地下室購買1,000元安非他命，是誰交錢給甲○○？）確實有交錢給甲○○，但是是我或是戊○○交，我不記得了。」等語，參核與證人己○○一同前往購毒者即證人戊○○於偵查及本院審理中亦均結證稱，其確於附表二編號一所示之時、地，以1,000元之價格向被告購買安非他命1小包等情，足證證人己○○於本院審理時證稱，伊是找甲○○幫忙伊找人買毒品云云，顯係迴護被告之詞，與事實不符，難以採信，應以證人己○○於偵查中之證詞較為可採。
⒉附表二編號三所示之販賣安非他命予乙○○部分：
訊據被告矢口否認有販賣安非他命予乙○○之事實，並辯稱：伊並沒有販賣或轉讓安非他命給乙○○過，我只有在他家居住期間，請他一請施用安非他命云云。
⑴惟查：被告有販賣安非他命予乙○○之事實，業據被告於
警詢時供稱：「…我有賣給他（指乙○○）安非他命吸食過，…都是他打我0000000000號電話，我直接拿到他家中，將安非他命毒品直接拿到他家中3樓房間內與他交易給他。時間我忘了，金額每次1,000元新台幣。」（見警卷第7、8頁）；並偵查中亦供稱：「（問：有無販賣毒品？）有，我有販賣安非他命給己○○、乙○○、戊○○及丙○○。…我大概賣安非他命給他（指乙○○）5次左右。
金額大約都是1,000元，交易地點都是在他台南市○○○路住處，我都是以我上開電話與乙000000000000聯絡購買安非他命事宜。」（見偵卷第13、14頁）等語不諱。且證人乙○○於偵查中亦證人身分具結證稱：「我打電話給甲○○，甲○○就拿到我家，我買了3,500元，甲○○交給我1小包的安非他命，我給他3,500元。」等語明確。經相互參核被告供述與證人乙○○之證述，雖就次數、金額略有出入，但被告確有販賣毒品予乙○○之情，則無二致，且對於被告販賣安非他命予乙○○之聯繫方式及交易地點等細節，被告與證人乙○○均供述一致明確，若非被告確曾為上開犯行，衡情被告與證人乙○○實難臨訟憑空杜撰供述一致之販毒情節，是認被告辯稱：伊只有在他家居住期間，請他一請施用安非他命云云，顯係事後畏罪之詞，自不足採。
⑵至證人乙○○於偵查中初次訊問及本院審理時，雖證稱：
因為警察恐嚇伊，且甲○○都帶一些陌生人到伊家，又害伊家被搜索，所以才會向警察說伊甲○○購買毒品，而伊在檢察官偵訊時所稱向甲○○購買毒品，是不實在的云云。惟查，證人乙○○於97年3月13日偵訊時，則以證人身分具結證稱：其確曾向被告購買安非他等語。衡情被告若無販賣安非他命予證人乙○○之實，證人乙○○既已於97年2月15日偵查中否認有向被告購買毒品乙事，當無97年3月13日偵查中甘冒偽證之刑責，而翻異前詞攀誣被告販賣安非他命之理。由此，足徵證人乙○○於97年3月13日偵查中之證詞較為可採，而於97年2月15日偵查中及本院審理時所為之證述，顯係迴護被告之詞，與事實不符，難以採信。
⑶綜上，認被告於偵查中之自白，與證人乙○○於97年3月
13日偵查中所為證述相符，而堪採信。此外，復有被告所有供分裝安非他命所用之藥勺1支，及上開聯繫販賣毒品之行動電話扣案足資佐證。則被告於附表一編號三所示之時間、地點、販賣安非他命1小包予乙○○之犯行，洵堪認定。
⒊至上開證人等於偵、審中，指證渠等向被告購買毒品之次數
、價格雖或有前後不一之情形，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。
況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同或無法明確指述交易次數等細節，即認渠等證言不足為採；再徵諸卷附上開通訊監察譯文內容，亦皆為被告所是認，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。惟因被告販毒次數、價格之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要，而上開證人等及被告對此既無從精確描述或獲致相一致之結論，則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之事實認定，就各該證人歷次證詞中，參酌被告之供述，採認次數較少、金額較低者，以此最有利之原則認定被告販賣之次數及計算其犯罪所得如附表二所示，作為本院論斷被告犯罪之基礎，併此敘明。
三、論罪科刑：按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。核被告所為附表一所示之犯行，係犯毒品危害防制條例8條第2項轉讓第二級毒品罪；其所為如附表二所示之犯行，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，又被告轉讓及販賣前持有毒品之低度行為分別為其轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯二次轉讓毒品，及三次販賣毒品罪，犯意個別，行為殊異，應予分論併罰。被告有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件轉讓及販賣第二級毒品有期徒刑以上之罪，均為累犯，除因販賣第二級毒品罪之最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重外，其法定刑有期徒刑、併科罰金部分，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告知安非他命業據公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且自身已罹有毒癮，卻無償轉讓他人施內，及販賣供他人施用藉以牟取不法利益，令受讓毒品者及買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，以及被告轉讓、販賣毒品之次數，販賣毒品所得不多，且犯後坦承轉讓毒品及部分販賣毒品犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收：㈠按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。查本件扣案之藥勺1支、門號0000000000之行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所為，業據被告供承在卷，且係供被告分裝毒品，及作為販賣毒品連絡工具之用，爰均依上開規定宣告沒收。至於其他扣案之分裝袋1包、含海洛因殘渣袋1個等語，其中含海洛因殘渣袋1個，被告自承為其所有，並供其施用毒品之用；另分裝袋1包，為證人乙○○所有，用以分裝電子零件之用，均非供本件販賣毒品所用，故不予宣告沒收。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。查本件被告販賣第二級毒品所得之財物共計5,000元（計算方式為：以1,000元代價販賣予安非他命1小包予戊○○、己○○2人，加以3,000元代價販賣安非他命1小包予丙○○，加以1,000元代價販賣安非他命1小包予乙○○，總計販賣毒品所得為5,000元），雖該些財物均未據扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年12月24日
刑事第七庭審判長法官賴純慧
法官鄧希賢法官田幸艷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國97年12月24日附表一：被告甲○○轉讓第二級毒品安非他命情形┌──┬────┬─────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓毒品數量│罪名及宣告刑││││││金額（新台幣）││├──┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│1│戊○○│97年1月底│臺南縣永康市大│安非他命1小包│甲○○轉讓第二級毒品││││某日│橋二街往奇美醫││，累犯，處有期徒刑捌│││││院附近之陸橋下││月。扣案之藥勺壹支沒│││││││收。│├──┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│2│黃曉君│97年1月底│臺南市赤崁樓附│安非他命1小包│甲○○轉讓第二級毒品│││││近的英王賓館││，累犯，處有期徒刑捌│││││││月。扣案之藥勺壹支沒│││││││收。│└──┴────┴─────┴───────┴───────┴──────────┘附表二：被告販賣第二級毒品安非他命情形┌──┬────┬─────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│交易對像│交易時間│交易地點│交易毒品數量│罪名及宣告刑││││││金額（新台幣）││├──┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│1│戊○○│96年8至9月│甲○○位於台南│安非他命1小包│甲○○販賣第二級毒品│││己○○│間某日│縣永康市中山南│1千元│，累犯，處有期徒刑柒│││││路872巷10號住││年貳月。扣案之藥勺壹│││││處「永康綠第」││支、行動電話壹具（門│││││大樓地下停車場││號為0000000000號，含│││││││SIM卡壹枚）均沒收。│││││││販賣第二級毒品所得財│││││││物新臺幣壹仟元，如全│││││││部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│2│丙○○│97年2月13│臺南縣永康市中│安非他命1小包│甲○○販賣第二級毒品││││日凌晨1時│華路靠近麥當勞│3千元│，累犯，處有期徒刑柒││││許│及四海豆漿店間││年貳月。扣案之藥勺壹│││││之附近路邊││支、行動電話壹具（門│││││││號為0000000000號，含│││││││SIM卡壹枚）均沒收。│││││││販賣第二級毒品所得財│││││││物新臺幣叁仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。││││││││├──┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│3│乙○○│97年2月4日│乙○○臺南市立│安非他命1小包│甲○○販賣第二級毒品│││││德十路│1000元│，累犯，處有期徒刑柒│││││││年貳月。扣案之藥勺壹│││││││支、行動電話壹具（門│││││││號為0000000000號，含│││││││SIM卡壹枚）均沒收。│││││││販賣第二級毒品所得財│││││││物新臺幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。││││││││└──┴────┴─────┴───────┴───────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。