裁判字號：臺灣高雄地方法院109年審易字第1019號刑事判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度審易字第1019號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊國宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第14418號、108年度毒偵字第2797號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：109年度簡字第1894號），改依通常程序審理，並判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重貳點陸零公克），沒收銷燬。
其餘被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月23日17時30分前某時，以不詳方式取得海洛因1包（驗餘淨重2.60公克）而持有之，並放置在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○弄○○號住處。嗣於同日17時30分經警持本院核發之搜索票，至乙○○位於高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○弄○○號住處執行搜索，扣得上開海洛因1包、吸食器（燈泡）1個、華碩牌手機1支（門號：
0000000000號）、三星牌手機1支（門號：0000000000號），而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告乙○○均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（審易卷第25頁、45至46頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告乙○○固坦承持有扣案之粉末1包，惟矢口否認有何持有第一級毒品犯行，辯稱：那包就是葡萄糖粉，是很久以前，在我上次入監（107年4月10日）之前我就在藥局買的，我就放在家裡，因為我之前都習慣施用海洛因，有在家裡準備葡萄糖粉讓我可以混合在海洛因裡稀釋之用。我不知道那包葡萄糖粉有沾到海洛因，有可能是我在稀釋的時候都用同一支吸管才讓那包葡萄糖粉有驗出海洛因反應云云。經查：
（一）扣案之粉末1包經送法務部調查局鑑定，鑑定結果略以：送驗粉末檢品1包經檢驗含微量第一級第6項毒品海洛因成分，驗餘淨重2.60公克等情，此有搜索筆錄、扣押物品目錄表（警二卷第85至88頁、第90頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月10日調科壹字第10823021710號鑑定書各1份在卷可稽（偵一卷第33頁），此部分事實，可以認定。
（二）雖被告以前詞置辯，然查：
1.按行為人於實行犯罪後，經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，因被查獲致其犯意中斷而告中止，最高法院97年度台上字第244號判決意旨可資參照。參酌被告前因於106年2月16日20時30分許為警採尿時起回溯72小時、96小時施用一級、二級毒品案件，經本院於106年10月24日以106年度審訴字第1220號刑事宣示判決判處有期徒刑8月、4月確定，經本院以107年度聲字第1329號刑事裁定定應執行有期徒刑10月確定，並於107年4月10日入監執行，於108年2月1日縮刑期滿出監等節，此有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐；又參照被告於本院審理中陳述：扣案的葡萄糖是執行前買的等語（審易卷第47頁），可以認定本案扣案之上開含微量海洛因成分粉末1包（即被告所指的「葡萄糖」），與被告所犯106年度審訴字第1220號案件並無關聯，應係另行起意持有上開含微量海洛因成分粉末1包。
2.被告又於審理中陳述：警詢時所述均是出於自由意識，警察有依通訊監察譯文，問及通訊監察譯文內容，我是跟人家一起合資購買，每一通電話都是跟人家合資買的，有時候有買到，有時候沒買到等語（審易卷第47頁）；參酌被告於108年7月24日警詢筆錄：「（問：警方提示你與賴文濱於108年6月13日通訊監察譯文，通話內容意謂為何？）他要我幫他購買海洛因。」（警二卷第12頁），此亦有通訊監察譯文在卷可佐（警二卷第22頁），換言之，被告自承其於108年6月13日尚有與他人合資購買海洛因之行為，足認被告確實有另行持有海洛因之犯意。
3.雖被告抗辯可能係其之前施用海洛因時，以葡萄糖稀釋時均用同一支吸管才讓那包葡萄糖粉有驗出海洛因反應等語。然被告於本院109年10月15日審理中陳述：扣案葡萄糖係在家裡桌上找到的；我這兩年都沒有施用海洛因；我有看過葡萄糖結塊，就是打開葡萄糖放入夾鏈袋後，可能放在潮濕的地方就會結塊。另我所使用的葡萄糖，我的習慣都放在書桌上等語（審易卷第47頁），可知被告習慣將葡萄糖放置在住處內桌上，而被告又曾看過葡萄糖結塊之情形；又觀諸扣案之粉末1包，其包裝袋係一般之小夾鏈袋，隔離空氣的效果並非嚴密，且無其他隔離之包裝保護，而臺灣地區位處熱帶與亞熱帶交界處，熱季期間長，濕度較高，造成溫濕度指數亦高，如依被告所述該包扣案粉末係於107年4月10日前所購買、分包，則距離本案搜索扣押上開扣案粉末時間（108年7月23日17時30分）長達1年3月有餘之時間，衡諸常情及被告上開所述，以上開小夾鏈袋去裝葡萄糖，經過長達1年3月之時間，應會發生受潮結塊情形，本案上開扣案粉末1包送鑑定時，並無受潮結塊情形，亦有上開鑑定報告書可資佐證，故而被告上開所辯，即屬有疑。
4.綜上，被告客觀上有持有含微量海洛因成分粉末1包，且亦自承有與人合資購買海洛因之行為，足認被告上開所辯，純屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告持有第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前原條文第1項規定「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。」，修正後規定為「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。」，修正後之刑度顯然較修正前提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯上開持有毒品犯行，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定加以處斷，合先敘明。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
（二）查被告前因施用毒品案件，經本院以106年度審訴字第1220號判處有期徒刑8月、4月，經本院以107年度聲字第1329號定應執行有期徒刑10月確定，於108年2月1日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。並參酌被告於施用毒品前案執行後，又再犯持有第一級毒品罪，對刑罰反應能力薄弱等情，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）爰審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，所為實屬不該，復考量其犯後否認犯行之態度，兼衡於本院審理中自述其教育程度為高職肄業，擔任臨時工，有3個小孩同住之生活狀況（審易卷第46頁反面、第47頁反面），及本案扣案粉末僅含微量海洛因（毒品純度低於1%）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。
五、沒收
（一）本件扣案之粉末1包（含包裝袋1只），經檢驗後，檢出含微量第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重2.60公克），已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。而原盛裝該毒品之包裝袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表所示之物，無證據證明與被告持有第一級毒品犯行有直接關聯，自無從為沒收之宣告。
貳、公訴不受理（即聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄二）部分：
一、聲請意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月23日凌晨3時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○弄○○號住處廁所，將甲基安非他命置入燈泡內燒烤後吸食其煙霧，經警於108年7月23日20時10分許採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業於10
9年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，按該條例第35條之1第2款規定「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」查本件被告被訴施用第二級毒品案件，係於前揭法律修正109年7月15日施行前之109年5月26日繫屬於本院，此有本院收文戳蓋於臺灣高雄地方檢察署109年5月25日雄檢 榮湯 108偵1441
8字第1090035260號函在卷可憑，揆諸前揭規定，本件自應適用修正後之規定。又現行（即修正後）毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒、或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯及以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3098號判決、109年度台上字第3135號判決、最高法院109年8月11日刑事庭會議多數意見參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒所觀察、勒戒、強制戒治後，於94年7月14日釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第427號案件為不起訴處分確定，其後再無經觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。是其本次再犯施用毒品犯行，距其最近一次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，揆諸前揭說明，本件尚不得逕予追訴、處罰。本件檢察官未經對被告執行觀察、勒戒、強制戒治或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即逕行聲請簡易判決處刑，起訴程序顯然違背毒品危害防制條例前揭修正後之規定，揆諸首開規定，自應為不受理之諭知。
四、綜上所述，本件被告被訴於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行前之108年7月23日施用第二級毒品，並於109年5月26日即繫屬於本院，則依據毒品危害防制條例第35條之1之規定，本院自應依修正後之規定處理。又被告本次施用毒品犯行，距其最近一次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，依修正後之毒品危害防制條例規定，本件尚不得逕予追訴、處罰，檢察官本應依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依同條例第24條為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，檢察官未為此等處遇，卻逕行聲請簡易判決處刑，其程序違背規定，揆諸前揭說明，自應由本院改依通常程序，並不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知。
五、茲因被告被訴施用第二級毒品部分，本院為不受理判決，扣案之吸食器（燈泡）1個，為此部分犯行之證物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第
303條第1款、第307條，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第六庭法官李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月29日
書記官李宗諺附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表：華碩牌手機1支（門號：0000000000）、三星牌手機1支
（門號：0000000000）