裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第480號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳俊隆律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴緝字第88號，中華民國98年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第13449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○○犯販賣第一、二級毒品罪，對被告為無罪之諭知，被告被訴持有第一、二級毒品部分，諭知公訴不受理，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）本案使用行動電話門號「0000000000」之人多次以該門號與行動電話門號「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」之使用人有商談第一、二級毒品買賣事宜，其內容無論就毒品之種類、數量、價格，交易地點均談妥，則睽諸前開最高法院見解，斯時該持有行動電話門號「0000000000」之人之行為即已達販賣毒品未遂之程度，惟本案既無法察知該等購買毒品者之真實身分，則無從確認各次毒品交易是否既遂，依罪疑唯輕原則，即應論以販賣毒品未遂罪，然本案被告自始即否認其為門號行動電話門號「0000000000」之使用人，從而自有勘驗門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音帶，以確定譯文中之「阿源」是否為被告之必要，原審雖認卷附通訊監察譯文內容均未能證明各該通話內容之真義為何，惟就毒品之交易習慣本即係以隱晦、秘密暗語之方式行之，且毒品之購買者或為掩飾自身施用毒品之習慣，或為保持購買毒品之來源不致斷絕匱乏，多以代號泛稱不特定之人為其購買毒品之來源，是彼等證詞之可信性本屬有疑，原審逕以證人否認向被告購買毒品，且通訊譯文涵義不清為由，對經聲請調查之證據未予調查，即有刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法事由；（二）次查本件證人 魏敬達 已於警詢中明確指認被告犯賣毒品予他，且亦於審理中證稱與被告素無嫌隙，自無誣攀被告之可能，證人魏敬達既已到庭為交互詰問，其雖未於審理中言及曾向被告購買毒品，惟此亦可認係證人未否認曾向被告購買毒品，原審竟未審酌證人於警詢中陳述內容，亦未敘明其證據能力之有無及其理由，即謂證人魏敬達僅證述從未販賣毒品予被告甲○○，並無證述其曾向被告甲○○購買過毒品等語，置證人魏敬達於警詢中陳述於不論，亦有判決理由不備之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、經查：
(一)被告於原審雖否認有使用0000000000號行動電話，然原審依證人即被告女友 劉于珊 之證詞，已認定被告為0000000000號行動電話之使用人（見原判決第7頁），是自無勘驗0000000
000號行動電話之通訊監察錄音帶之必要。上訴人雖以毒品之交易習慣本即係以隱晦、秘密暗語之方式行之，且毒品之購買者或為掩飾自身施用毒品之習慣，或為保持購買毒品之來源不致斷絕匱乏，多以代號泛稱不特定之人為其購買毒品之來源，是彼等證詞之可信性本屬有疑。然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原審就檢察官起訴所據之卷附通訊監察譯文內容，已分別說明通話內容並未提及所交易之物品為何，亦無其他證據足以佐證通話中之物品即為何種毒品（見原判決第8-11頁），核與卷內證據資料相符，洵屬有據，且其認定並未違反論理法則及經驗法則，自不能以推測或擬制之方法認定被告係販賣海洛因或安非他命，而難認被告與購買毒品者就毒品之種類、數量、價格，交易地點均談妥，已達販賣毒品未遂之程度。
(二)上訴人另指稱證人魏敬達已於警詢指認被告販賣毒品等語。查被告為警查獲後於94年9月22日警詢時供稱：曾在94年5、
6月間向魏敬達購買過安非他命等語（見臺灣板橋地方法院檢察署94年偵字第16546號偵查卷第15頁），員警始於94年9月30日詢問證人魏敬達，然證人魏敬達於警詢時始終否認有販賣安非他命予被告，且否認與被告間有毒品交易（見臺灣板橋地方法院檢察署95年偵字第3112號偵查卷第32頁），於原審亦證述從未販賣毒品予被告甲○○，並無證述其曾向被告甲○○購買過毒品（見原審訴緝字卷第90-91頁），是上訴人此部分指摘，與卷內事證不符。
(三)綜上，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年5月13日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官高玉舜法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國99年5月13日