裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國108年05月03日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第27號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告孔憲盛上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第3212號、107年度偵字第26927號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文孔憲盛轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；應執行有期徒刑壹年玖月。
扣案如附表編號1所示之驗餘海洛因（均含包裝袋）均沒收銷燬之，扣案如附表編號2所示之驗餘 甲基 安非他命（均含包裝袋）均沒收。
事實
一、孔憲盛前因施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度毒聲字第922號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年3月9日因執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第242、652號及10
1年度毒偵緝字第58、64號為不起訴處分確定。①繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第883號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；另因②施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第1844號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；③施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度審訴字第17號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；④施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度審訴字第875號判決分別判處有期徒刑
8月、4月確定，上開②至④所示之罪刑，嗣經本院以102年度聲字第4140號裁定定應合併執行有期徒刑2年6月確定，並與①之罪刑接續執行，於104年1月30日縮刑假釋出監並付保護管束，迄104年12月1日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）。
二、孔憲盛明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法不得擅自持有、轉讓及施用，甲基安非他命並經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，詎仍為下列各舉：
（一）基於持有第一級、第二級毒品犯意，於107年5月5日中午12時許，在桃園市中壢區○○區○○○路與中山東路路口附近，以新臺幣1萬2千元之價格向真實姓名、年籍不詳綽號「阿中」之成年男子購買第一級毒品海洛因17包及純質淨重原逾42.9425公克之第二級毒品甲基安非他命14包，並經交付而持有之。
（二）基於同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於購得後之同日中午12時許，在桃園市○○區○○○路○段○○○號2樓203室居處，自甫持有之該批毒品中，各取出僅供施用一次之少量海洛因及甲基安非他命，同時無償轉讓給女友 黃予瑄 供其施用（涉犯毒品罪嫌部分，檢察官另案辦理）。
（三）基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於是日下午4時許，亦上址居處，從持有之前揭各類毒品中各取出僅供施用
1次之量，先以摻入香菸點菸抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次，後再另以置於玻璃球吸食器內燒烤俾吸取該煙氣之途，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
迨當晚7時許，在前址居處為警查獲，當場並扣得其用剩之如附表編號1、2所示之第一級毒品及第二級毒品，俟經警將之帶回採集尿液送驗，結果亦確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
三、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、證據名稱：
（一）被告孔憲盛於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時之自白。
（二）證人黃予瑄於偵查中之證述。
（三）桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表2紙、查獲及扣押物品照片、桃園市政府警察局八德分局扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告
2紙、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2紙、法務部調查局濫用藥物實驗室107年6月15日調科壹字第00000000000號鑑定書。
（四）扣案如附表所示之物。
三、查購入後既曾轉讓、施用而消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經耗用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾42.9425公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。
四、論罪、科刑：
（一）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。再按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。準此，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，而本案被告孔憲盛轉讓甲基安非他命數量淨重未達10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑至二分之一，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又「刑法第五十五條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第五十五條但書規定之拘束」（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議參照），均合先敘明。
（二）核被告孔憲盛所為，就事實欄二、（二）部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。次就事實欄二、（三）部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
（三）被告持有為供本案轉讓、施用暨用剩之第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為吸收；事實欄二、
（三）所示施用第二級毒品之低度行為，並應為實欄二、
（一）所示持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，均不另論罪。
（四）被告持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行徑，固該當毒品危害防制條例第11條4項之構成要件，第查，不論藥事法、毒品危害防制條例所定之刑罰罰則咸意在保障抽象之國民集體健康此一社會法益，再對法益之具體侵害並係存見於毒品或偽、禁藥品之利用行為上，又利用毒品或偽、禁藥品之舉，不論係施用、轉讓、販賣等，勢均須歷經「持有」之過程，此為事理上之必然，復以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定刑度係遠重於同條第2項所定「未達此量」之持有第二級毒品罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品或偽、禁藥品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，不論利用之罪名為「毒品」或「偽、禁藥品」， 顯胥 具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，準此，持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為與轉讓行為既同為實質上一罪之階段行為，惟高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），但藥事法對於持有禁藥之舉復未設有處罰之規定，因之，被告持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之低度行為，即不另予處罰。檢察官認此與轉讓禁藥等二罪應分論併罰，稍有誤會，應予敘明。
（五）被告以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命給黃予瑄，而觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以轉讓第一級毒品罪處斷。又被告轉讓第一級毒品部分雖未據起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之轉讓禁藥部分，既具想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，況此更經公訴檢察官當庭增列補正暨本院於準備程序時當庭補充，並已踐行告知程序，使被告得以充分陳述、答辯，是本院自應併予審判。再被告持有第二級毒品純質淨重逾42.9425公克之該部分雖亦未據起訴，然此與已起訴且經本院認定成立之持有其餘第二級毒品部分，在法律評價係屬單一事實單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。
（六）被告雖向「阿中」購得並同時持有第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，而持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為復與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，雖如前述，係囿於法律適用完整性之法理不另予處罰，但究其實，彼此間要與互立高、低度行為之吸收關係無異，因之，既均無另行論罪之可能，是被告施用第一級毒品，及與第二級毒品部分卒存之轉讓禁藥行徑具想像競合犯關係，並應循此重罪處斷之轉讓第一級毒品犯行，殊從成立想像競合犯之餘地，此二罪自應分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院
101年法律座談會刑事類提案第25號決議意旨參照）。
（七）被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本件二罪，悉屬累犯，並循司法院釋字第775號解釋所揭櫫「應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受過苛侵害」之旨，復據後述之理由，是本院認縱咸科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰均依法加重其刑。另查，被告於偵查、本院準備程序及審理時都坦認有事實欄二、（二）所示之轉讓第一級毒品犯行無隱，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定偵、審自白減刑之要件，應依該規定減輕其刑，並應依法先加重而後減輕之。
（八）爰審酌被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量為逾純質淨重42.9425公克，已為本罪成罪門檻之2倍，數量頗鉅，因此所潛生對社會危害之程度殊非可等閒視之，可能危害之面向亦繁，甚且，更進而為轉讓之舉，具體造成毒品之蔓流，貽害社會，再轉讓之毒品、禁藥各為毒性及成癮性強，擴散廣之海洛因、甲基安非他命，實現之危害亦鉅，並係同時轉讓該二種毒、禁藥品，非價及可責程度咸較轉讓單種毒、禁藥品為高，惟數量甚少，對象且僅1人，是此所滋生危害之幅圓相對較小，其次，被告前已曾因施用毒品犯行，經身受觀察、勒戒處分之執行，並曾因施用第一、二級毒品經判處罪刑確定且均執行完畢，此同有前引之前案紀錄表為憑，詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習而再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，不寧唯是，竟更變本加厲，進一步演化成轉讓供毒者，造成毒品之擴散、蔓流，稽此適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，既如是，固應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末以被告事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑。
五、沒收：
（一）查現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知，合先敘明。
（二）扣案如附表編號1所示之驗餘物為第一級毒品，並為被告所犯本件轉讓、施用該類毒品罪之剩餘物，更皆與附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至扣案如附表編號2所示之驗餘物則為第二級毒品，當屬違禁物，甲基安非他命且與附著之塑膠袋難以析離殆盡，再此並係被告轉讓、施用後所持之剩餘物，惟卒存最高度度之轉讓行為既已依藥事法論處，因之，基於法律適用之完整性，持有之毒品自無從再行割裂而復適用毒品危害防制條例之規定予以諭知沒收，是此皆應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國108年5月3日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官鍾宜君中華民國108年5月3日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────────┬─────────────────┐│編│扣押物品名稱│扣押物品內容││號│││├─┼───────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因17包（含包裝袋│①米黃色粉末檢品1包，淨重1.02公克│││17個）│，驗餘淨重1.02公克，空包裝重0.39││││公克。││││②碎塊狀檢品4包，合計淨重5.66公克││││，驗餘淨重5.65公克，空包裝總重1││││.04公克。││││③白色粉末檢品12包，合計淨重1.06公││││克，驗餘淨重1.04公克，空包裝總重││││2.42克。│││├─────────────────┤│││以上驗餘淨重共7.71公克│├─┼───────────────┼─────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命14包（含│①白色結晶8袋，實稱毛重30.7920公│││包裝袋14個）│克（含8袋8標籤），淨重28.7640││││公克，取樣0.1155公克，餘重28.648││││5公克，純度99.9％，純質淨重28.7││││352公克。││││②白色偏黃結晶6袋，實稱毛重16.301││││0公克（含6袋6標籤），淨重14.6││││770公克，取樣0.1620公克，餘重14││││.5150公克，純度96.8％，純質淨重││││14.2073公克。│││├─────────────────┤│││以上驗餘淨重共43.1635公克，純質淨││││重共42.9425公克。│└─┴───────────────┴─────────────────┘