最高法院刑事判決
113年度台上字第4222號
上訴人 蔡貿 年
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年6月19日第二審判決（113年度金上訴字第180號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第1155號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人 蔡貿年 犯如其附表所示之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑，上訴人明示僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後撤銷第一審判決關於附表編號2、3所處之刑及應執行刑，此等不當量刑部分之判決，分別改處如原判決附表（下稱附表）編號2、3「本院（按：原審法院）宣告刑」欄所示之刑；另維持第一審關於上訴人其餘量刑部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴暨更定其應執行刑。固非無見。
二、惟：
㈠上訴人行為後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所稱之「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，為本院最近達成統一之法律見解。
㈡經查：依卷附資料，上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯罪（見第一審判決第2頁）。另第一審判決認上訴人獲得「陳圓烝」真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員支付的報酬就附表編號1至3分別為新臺幣（下同）100元、200元、500元，雖未扣案，仍應諭知沒收、追徵（見第一審判決第4頁第29列至第5頁第8列）。然上訴人於原審已就附表編號1至3所示犯行，與各該編號之被害人達成調解，且均依調解條件給付完畢（按分別給付1萬元、2萬元及5萬元），有調解筆錄、匯款紀錄在卷可憑（見原審卷第97至98頁、第135至141頁），以上事實如果無誤，上訴人所犯加重詐欺各罪是否符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之要件？自應究明。原審未及審酌，難謂於法無違。
三、以上，上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令之情形，已影響量刑事由存否之認定與調查，復因刑罰之輕重仍應由原審依法踐行科刑範圍辯論程序後加以裁量，本院無從據以為法律適用，又為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於本件各加重詐欺罪之量刑及更定應執行刑部分均有撤銷發回原審法院更審之原因。至本件各罪想像競合俱有裁判上一罪之一般洗錢罪之量刑部分，基於審判不可分原則，均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國114年6月25日
刑事第九庭審判長法 官梁宏哲
法 官楊力進
法 官周盈文
法 官劉方慈
法 官陳德民
本件正本證明與原本無異
書記官張齡方
中 華 民 國 114 年 7 月 1 日