裁判字號：最高法院102年台上字第3693號刑事判決
裁判日期：民國102年09月12日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三六九三號上訴人LEVANNGOC（ 黎文玉 ）上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月二日第二審判決（一０二年度上訴字第一二六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一九三五一、二００一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人LEVANNGOC（黎文玉）殺人未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告對證人之詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有對證人詰問之機會，以確保被告之詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。原判決認定上訴人本件之殺人未遂犯行，係以DAENGKLANGTHIRAPHONH（下稱 提拉朋 ）之指訴為其主要論罪依據。第一審並未傳喚提拉朋到庭詰問，而上訴人之辯護人於原審中已為傳喚被害人到庭為詰問之聲請（見原審卷第三八頁正面）。乃原審僅以上訴人殺人犯意已徵明確無調查必要之理由即不予傳喚，而未予上訴人詰問之機會，遽援引提拉朋之警詢、偵查中之審判外陳述為對上訴人論罪之基礎，非惟理由不備，抑且違背證據法則。㈡又當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院介入審查適當性要件，將不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示同意」而言；當事人已「明示同意」作為證據之傳聞證據，經法院審查具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維護訴訟程序安定性、確實性之要求。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。本件原判決理由欄壹之說明上訴人於第一審就本件認定事實所引用證人提拉朋於警詢、偵查中之陳述均「同意」有證據能力，因認不得於原審再翻異前詞，以維護訴訟程序之安定等語（見原判決第二頁）。然稽之第一審準備程序中受命法官詢問「對於檢察官所提出之前開犯罪事實之證據方法（包括提拉朋之警詢、偵訊中陳述），有何意見？」上訴人答以「沒意見」，其辯護人答以「對於證據能力不爭執」，嗣於審理中，審判長未再就該證據徵求上訴人及其辯護人之意見，而僅依刑事訴訟法第二百八十八條提示各該證人之筆錄為調查，上訴人及其辯護人分別答以「只有三個人拿刀子，我砍了之後就走了，沒有等被害人不動才走，其他『沒有意見』」或「無意見」（見第一審卷第二八頁正反面、第四六頁背面）。且於原審中之辯護人已表示提拉朋於警詢、偵訊中所述為審判外陳述，均無證據能力等語（見原審卷第三七頁正面）。就提拉朋之警詢、偵查陳述之證據能力，上訴人及其辯護人於第一審中似未就證據能力之處分為明示同意，且於原審中已明示不同意該證據有證據能力。原判決認上訴人於第一審明示同意有證據能力，已有與卷證不符之違法；且對上訴人於原審否認前揭證據有證據能力之主張，逕予排除，難謂於證據法則無違背。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年九月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官黃仁松法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月十七日
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