裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年抗字第45號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定103年度抗字第45號抗告人即受刑人 林國儀 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國103年9月17日裁定（103年度聲字第425號；聲請案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度執聲字第322號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林國儀（下稱抗告人）因犯竊盜等案件，先後經原法院判處如附表所示之刑，其中附表編號2至3經定應執行刑為有期徒刑1年2月，而確定在案。
又受刑人所犯如附表編號1、2、4、5所示部分係得易科罰金之罪，如附表編號3、6至10所示部分則係不得易科罰金之罪，惟抗告人就附表所示數罪，已向檢察官請求聲請合併定其應執行之刑。茲檢察官以原法院為如附表所示案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定抗告人應執行之刑，原法院審核各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表，認為聲請為正當，而裁定受刑人所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑8年2月等語。
二、抗告意旨略以：
（一）原裁定對抗告人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑固非無見。惟如附表編號4至6與另案有期徒刑4月1次（與本件不符定刑），定應執行刑有期徒刑3年6月；及編號7、8與另案有期徒刑7月1次（與本件亦不符定刑），定應執行刑為3年確定，應不得將判決中已定刑之案件拆開聲請定刑。
（二）依臺灣高等法院檢察署103年度5月19日檢文勤字第00000000000號函、臺灣基隆地方法院檢察署102年6月份檢察官事務會議、法務部101年9月21日法檢字第00000000000號函、最高法院68年臺非字第50號判例、87年度臺非字第223號判決意旨，認定刑之裁定本具有實質確定力，同實體判決之效力，應受一事不再理之拘束等語。
三、
（一）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，修正前刑法第50條、刑法第53條、第51條第5款，分別定有明文。
（二）又刑法第50條業於民國102年1月23日修正公佈，刑法第50條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該規定業經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」並於000年0月00日生效。故檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求；亦即得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪是否定執行刑，應經受刑人聲請始稱合法。法院為裁定時，關於聲請合法與否之要件，應依職權調查、審認（最高法院103年度臺抗字第692號裁定意旨參照）。而刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。考刑法第50條修正增訂第1項但書之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。經比較新舊法，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，自以新法對受刑人較為有利。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第51條規定定之。換言之，於前揭規定生效後，檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法（最高法院103年度臺抗字第514號、102年度臺抗字第554號裁定意旨參照）。
所謂經受刑人之請求，無論受刑人於檢察官聲請前已為該項請求；或檢察官於聲請時，受刑人雖尚未為該項請求，惟於法院為裁定前，受刑人已以書面或言詞向檢察官請求，均屬之（最高法院102年度臺抗字第389號、第378號裁定意旨參照）。申言之，刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權，惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之。依修正後之規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，以作為定執行刑之準則，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之（最高法院103年度臺抗字第280號、102年度臺抗字第711號、第501號裁定意旨參照）。
（三）次按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號、102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號裁定意旨參照）。換言之，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策（最高法院103年度臺上字第4207號、第4021號、100年度臺上字第21號判決意旨參照）。
（四）再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、101年度臺非字第68號判決意旨參照）。
而在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院103年度臺上字第4021號判決意旨參照）。亦即倘事實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（103年度臺上字第2599號判決、101年度臺抗字第1076號、102年度臺抗字第691號、103年度臺抗字第556號裁定意旨參照）。簡言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院103年度臺上字第291號判決、103年度臺抗字第298號、第259號、102年度臺抗字第1134號裁定意旨參照）。
（五）復按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」，刑事訴訟法第370條定有明文。其中同條第2項、第3項為103年6月4日所增訂。立法理由係謂「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則及規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。」、「為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。」。最高法院103年9月2日103年度第14次刑事庭會議因此決議「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。」亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（103年度臺抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。
（六）而數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦毋庸為易科折算標準之記載，業經司法院釋字第144號解釋在案。上述解釋係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金。該解釋旨在藉自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸（司法院釋字第679號解釋理由參照）。且上開解釋意旨並未特別限制「數罪併罰」中原得易科罰金之罪，必須與其他併合處罰之不得易科罰金之罪，係在同一訴訟程式中同時受判決而一併確定者，為適用該解釋之前提。故得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，縱非在同一訴訟程式同時受判決而一併確定，如經法院依檢察官之聲請裁定合併定其應執行刑，則原可易科罰金之刑既已不得易科罰金，自毋庸為易科罰金折算標準之記載（最高法院101年度臺抗字第906號、102年度臺抗字第551號裁定意旨參照）。
四、經查：
（一）抗告人所犯如附表所示各罪，分別經臺灣臺南地方法院、臺灣高等法院臺南分院及原法院判決如附表所示之刑，並已確定在案；其中如附表編號2、3所示之竊盜罪2罪所處之刑，前經臺灣臺南地方法院以101年度易字第575號判決合併應執行有期徒刑1年2月；如附表編號4至6所示之竊盜罪9罪，亦經臺灣高等法院臺南分院以101年度上易字第400號判決與他罪有期徒刑4月部分，定應執行有期徒刑3年6月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年；如附件原裁定附表編號7至8所示之竊盜罪17罪，亦經臺灣臺南地方法院以101年度易字第923號判決與他罪有期徒刑7月部分，定應執行有期徒刑3年，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，合先敘明。
（二）按一人犯數罪，是否符合刑法第50條併罰之要件，應以最先確定之罪為基礎，凡在該罪判決確定之前所犯之其他各罪，即符合數罪併罰之要件，應依同法第53條定其應執行之刑，如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度臺抗字第704號裁定意旨參照）。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。而前揭所謂「裁判確定」，係指被告所受多數科刑判決中首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行之刑之餘地（最高法院103年度臺非字第388號裁定意旨參照）。詳言之，刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱係在「最先確定之科刑判決確定前」所犯者為限，以界定其「數罪併罰」之範圍。故若其中某罪之犯罪時間已在最先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次或最後確定之科刑判決確定之前，因其與最先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，且其次或最後確定之數罪如已與最先確定之罪定其應執行刑者，則該某罪自無從合併或重複與其次或最後確定之罪定其應執行之刑，而應單獨執行（最高法院101年度臺聲字第46號裁定意旨參照）。本件抗告人所犯如附表所示科刑判決中，最先確定之罪為如附表編號1所示之罪，其餘各罪則俱在前開最先確定之科刑判決確定前，業經本院核閱各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件屬實，從而如附表所示之罪，自符合數罪併罰之規定。
（三）又如附件原裁定附表編號1、2、4、5所示得易科罰金之罪，與編號3、6至10所示不得易科罰金之罪，固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟抗告人業已請求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人請求臺灣臺東地方法院檢察署檢察官向法院聲請定應執行刑須知乙份附卷可稽（見臺灣臺東地方法院檢察署103年度執聲字第322號卷第46頁），依修正後刑法第50條第2項規定，法院即應依同法第51條規定定其應執行之刑。
（四）再者，抗告人所犯如附表所示之罪，各罪中之最長刑期為10月，各刑合併之刑期則為17年2月（206月），此為量刑自由裁量權之外部界限，原裁定就前開所示之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑8年2月，顯未逾越刑法第51條第5款之外部性界限。又原裁定之應執行刑，既因附表編號2、3、編號4至6及編號7、8部分之罪曾定執行刑，再與本件其他裁判宣告之刑定其執行刑時，揆諸前開見解所揭示之法理，即應受不利益變更禁止原則之拘束，從而原裁定之裁量所定應執行刑期，自不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。則原裁定以前開曾定執行刑為基礎，所定之執行刑，經核亦未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。
（五）抗告意旨稱認定應執行刑之裁定具有實質確定力，應受一事不再理之拘束，應不得將判決中已定刑之如附表編號4至6及如附表編號7、8之罪拆開，聲請本件應執行刑云云。
1、惟按數罪併罰案件之裁判，雖曾經定其應執行刑，但如另有增加合於最先確定之他罪，與原裁定定執行刑之其他數罪，合於數罪併罰之規定，而裁定定其應執行刑時，前定之執行刑自已失效，而無違反「一事不再理」原則之適用（最高法院103年度臺非字第388號判決意旨參照）。亦即因曾與他罪定應執行刑之罪，若另有合於刑法第53條之情形，而與其他裁判所宣告之罪再定其應執行刑，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，無違反一事不再理原則（最高法院103年度臺非字第364號、第336號判決意旨參照）。本件如附表編號2、3、編號4至6及編號7、8所示之罪，雖曾定應執行刑，或曾與他罪定應執行刑，但因增加合於最先確定如附表編號1所示之罪，且如附表所示各罪，均合於數罪併罰之要件，自得裁定定其應執行之刑，前定之執行刑即因基礎事實已經變動，當然失效，並無違反一事不再理原則。
2、抗告意旨雖援引最高法院68年度臺非第50號判例等實務見解，認本件應受一事不再理原則之拘束。惟細究最高法院68年度臺非第50號判例要旨，係指「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令」。亦即上開判例係指就該「同一之各罪」重複裁定其應執行之刑，始屬違反一事不再理原則（最高法院99年度臺非字第280號判決意旨參照）。申言之，倘係曾與他罪定應執行刑之罪，另有合於刑法第53條之情形，而與其他裁判所宣告之罪再定其應執行刑，則前定之執行刑當然失效，並無違一事不再理原則，此與本院上開判例，係指已經裁定應執行刑之各罪，又重複裁定應執行刑，係違一事不再理原則不同（最高法院103年度臺非字第298號判決意旨參照）。從而前開實務見解所指情節，顯與本件不同，自無法逕予適用。
3、綜上所述，如附表編號2、3、編號4至6、編號7、8所定之執行刑，業因本件裁定而當然失效，此與就相同之各罪重複裁定應執行刑之情形不同，並不違反一事不再理之原則，抗告意旨對於實務見解容有誤解，難認有理由。
五、綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年12月27日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國103年12月27日
書記官江宜瑾