裁判字號：臺灣雲林地方法院107年簡字第180號刑事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事簡易判決107年度簡字第180號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告王怡芬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第224號、第373號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常訴訟程序（原案號：107年度易字第468號），逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年8月22日晚間10時許，在雲林縣○○鄉○○街○號居處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年8月23日上午10時53分許，因另案為警通知前往警局說明，甲○○並於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開之犯行前，主動向警方坦承犯行而接受裁判，經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
㈡甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年
9月12日凌晨2時許，在上址居處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年9月12日上午10時27分許，為警通知強制其到場採驗尿液，並於同日下午1時57分許對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序中均坦承不諱，並有下列證據可佐：
⒈上開犯罪事實一㈠，警方於106年8月23日經其同意採尿送
驗，經送往詮昕科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司106年9月7日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號OZ000000000）、雲林縣警察局斗南分局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號OZ000000000）各1紙在卷可稽。足認被告上開自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，是被告確實於上開時、地，為施用第二級毒品甲基安非他命犯行無訛。
⒉上開犯罪事實一㈡，於106年9月12日下午1時57分許，經
彰化縣警察局採集被告尿液送驗，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/質譜儀法及液相層析串聯質譜儀法檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司106年9月29日報告編號UU/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號N039）、臺灣雲林地方檢察署（下稱乙○○○署）鑑定許可書影本、彰化縣警察局鹿港分局採驗同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（檢體編號N039）各1紙存卷可參。足認被告上開自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，是被告確實於上開時、地，為施用第二級毒品甲基安非他命犯行無訛。
㈡按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第342號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月21日釋放出所；又於觀察、勒戒執行完畢
5年內因施用毒品案件，經本院以101年度港簡字第66號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，而被告本件施用第二級毒品2次之犯行，雖均係在前次觀察勒戒執行完畢5年後所犯，惟被告於上開觀察勒戒執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，足認被告再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，不得持有、施用。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢被告前於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度港
簡字第66號判決判處有期徒刑3月確定，於101年12月11日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣刑法第62條前段規定：
⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查事實欄一㈠之被告施用第二級毒品之犯行，未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於106年8月23日因另案為員警調查時，主動供承施用第二級毒品，亦有被告之警詢筆錄1份在卷可參，是被告對未發覺之事實欄一㈠所示之施用第二級毒品罪自首而接受裁判，本院亦依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。
⒉按94年2月2日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺
之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104年度台上字第614號、107年度台上字第603號判決要旨參照）。查員警於106年9月12日上午10時27分詢問被告，告以被告受訊問時之權利後，並提示檢察官核發之鑑定許可書，告知鑑定事項為採取受鑑定人之尿液及毛髮送請檢驗有無施用毒品反應，並確認受鑑定人為被告，經被告確認鑑定書後表示「是我本人無誤」，而於警詢時自承事實欄一㈡之犯行，員警詢問前雖有被告為行動電話門號登記名義人之違反毒品危害防制條例案件之通訊監察譯文，惟依此並無從據以評斷被告於該日接受調查前有施用毒品之犯行，故被告自白事實欄一㈡施用第二級毒品犯行前，員警並未有何確切根據而對被告產生施用第二級毒品犯罪之合理可疑，至多只係因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴性，常反覆實施同一犯罪，而單純主觀上懷疑或推測被告有施用毒品犯行，實與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別，固符合自首之要件。然被告甫於警詢前不久施用第二級毒品，又知悉檢察官已核發之鑑定許可書，其已無法規避警方採尿送驗，鑑定結果出爐自當無所遁形，縱被告於採尿前向員警自首事實欄一㈡之施用第二級毒品犯行，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟，且被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒，並因施用毒品經判處罪刑確定等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，就其事實欄一㈡之犯行，爰不予減輕其刑。
㈤爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒及受徒刑宣告
執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕，惟衡以被告犯後業已坦承犯行，態度尚可，暨被告自陳現務農為業，為國中肄業之教育程度，離婚，與前夫育有1名未成年子女之家庭狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，表明上訴理由，向本庭提出上訴。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第一庭法官陳韋仁以上正本證明與原本無異。
書記官胡孝琪中華民國107年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。