裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第174號刑事判決
裁判日期：民國106年06月26日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第174號上訴人即被告 戴美芳 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國106年1月16日106年度簡字第265號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度速偵字第5442號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
戴美芳無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告戴美芳基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博等犯意，自民國105年11月16日下午5時許起，提供其所經營位於新北市○○區○○街○○巷口之檳榔攤作為公眾得出入之賭博場所，供不特定賭客以臺灣今彩539簽選號碼賭博財物；其賭博方式為由賭客簽選簽單號碼，簽單計分「二星」、「三星」2種，可簽選2個（即二星）、3個（即三星）之號碼為1注，每注賭金為新臺幣（下同）80元，賭客每簽賭1注，其所簽選之號碼與臺灣今彩539之開獎號碼核對後，凡簽中二星者，可得彩金5,200元，簽中三星者，可得彩金56,000元，若賭客贏，被告則分派彩金予各賭贏之賭客，若賭客輸，賭客簽注之賭金則悉數歸被告所有，以此方式牟利。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、證據能力之說明刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號刑事判決意旨參照）。本案經本院調查結果，尚乏證據證明被告戴美芳確有為公訴意旨所指意圖營利聚眾賭博等犯行（詳下述），故以下所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質；依前開說明，自不以具有證據能力者為限。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院102年度台上字第3128號、105年度台上字第423號刑事判決意旨參照）。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號刑事判例意旨參照）。
四、得心證之理由
（一）公訴意旨認被告戴美芳涉有前揭意圖營利聚眾賭博等犯行，無非係以被告之自白及扣案簽注單4張為主要論據。
（二）訊據被告戴美芳固坦承於本案為警查獲當日下午，在其所經營之檳榔攤內，依客人「 阿強 」之口頭陳述，寫下扣案簽注單4張上之簽注內容；惟堅詞否認有何賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：客人「阿強」當時喝醉酒，我想他只是口頭隨便說說，就照他說的隨便寫，沒有講到錢，不是真正玩，就算真的有輸贏也只是請喝酒等語。
（三）本案檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實，僅記載被告係如何與賭客「對賭」，而沒有認為被告打算或實際「抽頭」獲利。姑不論設定明顯有利於己之勝率而單純與賭客對賭之行為，是否符合刑法第268條「意圖營利」之要件（臺灣高等法院暨所屬法院102年度法律座談會刑事類提案第13號研討結果採否定見解），公訴意旨既然認為被告係與賭客「對賭」，便應探究被告依照客人「阿強」之口頭陳述寫下扣案簽注單上簽注內容之舉，是否足以構成「對賭」行為。又刑法第266條及第268條均不處罰未遂，且賭博係2個或2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪；故賭博犯罪遂行與否，即繫於雙方意思表示是否業已合致。另刑法第266條第1項但書已將「以供人暫時娛樂之物為賭者」排除在外；因此，對賭雙方約定之輸贏結果若非金錢給付，而僅係給付供人暫時娛樂之物，應不成立賭博罪。
（四）公訴意旨認被告涉犯本案意圖營利聚眾賭博等犯行之主要證據，係被告「迭於警詢時及偵查中均坦承不諱」。然本院依被告聲請，勘驗被告於警詢及檢察事務官詢問時之錄音、錄影後，認被告其實從未自白，從頭到尾僅見被告一再向警察及檢察事務官爭執其不是真的要與客人「阿強」對賭。具體而言，被告於警詢及檢察事務官詢問時，不斷強調扣案簽單上之簽注內容，只是喝醉酒的客人「阿強」隨便說說而已，不是真的要簽賭，就算有輸贏，也只是請對方喝酒，一次12罐等語，有本院於106年4月26日準備程序之勘驗筆錄在卷可稽（見本院106年度簡上字第174號卷第31至44頁；以下卷宗均以簡稱代之）。顯見被告就「是否已與客人『阿強』達成對賭之意思合致」、「是否僅以暫供人娛樂之物為賭」等犯罪構成要件及可罰違法性之關鍵事項，均有爭執，並提出明確之答辯內容，自不能因被告於檢察事務官詢問之末，曾含糊籠攏地表示願意認罪，即謂被告業已坦承不諱。
（五）再者，除被告上開非屬自白之供述外，本案之證據僅有扣案簽注單4紙（見偵查卷第11頁）。其上雖清楚指涉關於今彩539簽注內容之「539」字樣，但非無可能確如被告所辯，僅係客人「阿強」酒後隨口說說而已，無從單憑此等扣案簽單，逕認被告實際上已經與客人「阿強」達成對賭之意思合致。至被告所稱請對方喝酒之輸贏結果，除被告供述外，別無其他證據可憑；且被告於警詢時所稱「一次請12罐酒」（見本院簡上卷第37頁），具體價值為何並非明確，此與扣案簽注單上所載簽注賭金間之比例多寡，亦難認定。故被告及客人「阿強」縱使已達對賭之意思合致，仍有可能係僅以暫供人娛樂之物（即可即時飲用價值不高之酒類）為賭。此外，本案偵查卷內未見任何關於客人「阿強」之人別資料，被告經本院曉諭後，亦表示無法找到客人「阿強」，故本院無從傳喚客人「阿強」到庭為證。然若認為客人「阿強」僅係被告提出之幽靈抗辯，亦即事實上沒有客人「阿強」存在的話，被告更不可能構成公訴意旨所指之「對」賭犯行，自不能因找不到客人「阿強」，便為不利被告之認定。
五、綜上所述，本案缺乏積極證據證明被告已經與客人「阿強」或其他不特定賭客達成對賭之意思合致，且又無從證明被告非以暫供人娛樂之物作賭博輸贏之結果，自不能單憑扣案簽注單4紙，逕認被告有何賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行。準此，被告之辯詞固然有不合理之處，難以盡信，但既然缺乏足夠之積極證據認定被告有公訴意旨所指之意圖營利聚眾賭博等犯行，本諸罪疑唯有利於行為人原則，仍應予被告無罪之諭知。是被告上訴主張無意圖營利聚眾賭博等犯行，尚屬有理由，應由本院撤銷改判，為被告無罪之諭知。
六、末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，且法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第3項、第452條分別定有明文。本案被告被訴賭博案件，因不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，已如前述。原審未適用通常程序審理，逕以簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序即有瑕疵；為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常程序審理後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位，為第一審之無罪判決。當事人如不服本判決，得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏聲請簡易判決處刑，檢察官吳秉林到庭執行職務。
中華民國106年6月26日
刑事第十一庭審判長法官楊仲農
法官洪振峰法官林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國106年6月26日