臺灣高等法院104年度上訴字第2622號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2622號刑事判決

裁判日期：民國105年01月29日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2622號上訴人即被告 游詮輔 選任辯護人 羅文謹 律師
陳立怡 律師 蕭棋云 律師上訴人即被告 林耀宗 選任辯護人 張致祥 律師
郭哲宇 律師上訴人即被告 林弘洋 選任辯護人 林正欣 律師上訴人即被告 葉彥廷 選任辯護人 李蒼棟 律師上訴人即被告 黃申泉 選任辯護人 高明哲 律師
葉蓉棻 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院
103年度訴字第421號、104年度訴字第133號，中華民國104年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署
103年度偵字第4499號、第4969號、第5014號、第5564號、第5620號、第5624號，追加起訴案號：同署104年度偵緝字第71號、第72號、第73號、第74號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游詮輔共同犯利用職務上機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權壹年。
林耀宗共同犯利用職務上機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
林弘洋共同犯利用職務上機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。
葉彥廷共同犯利用職務上機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。
黃申泉共同犯行使變造私文書罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、游詮輔自民國101年9月25日起至103年7月25日止，在宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊（下稱 宜縣 刑警大隊）擔任偵查佐，依警察法有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押等職權，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員。林耀宗係游詮輔之學長，自100年9月1日起，在宜蘭縣政府警察局宜蘭分局擔任偵查佐，因交友廣闊，結識葉彥廷。
而林弘洋於103年5月起與 黃教祥 合夥經營六合彩，因本身經濟狀況不佳，遂向葉彥廷提議與葉彥廷認識之警察合作，以報警後偷換簽牌之方式對黃教祥進行詐財，謀議既定，葉彥廷嗣於與林耀宗聚餐時，適林耀宗提及游詮輔欠缺查緝賭博績效，葉彥廷遂詢問林耀宗，如幫忙提供有關賭博情資予游詮輔，游詮輔是否願意對六合彩組頭進行搜索後，將簽賭單攜出供其調包，嗣林耀宗詢問游詮輔後，將游詮輔同意之情告知葉彥廷。
103年5月間，葉彥廷、游詮輔、林耀宗共同餐聚商討論細節，游詮輔告知葉彥廷如進行搜索，需先有人至警局檢舉，林弘洋遂提供黃教祥擔任組頭之相關資料交予葉彥廷，葉彥廷再將資料交予林耀宗後轉交游詮輔，另林弘洋找友人黃申泉參與投注及事後變造簽賭單，迨聯繫完成，林弘洋、葉彥廷、游詮輔、林耀宗共同基於公務員利用職務上之機會以詐術使人將本人之物交付、行使變造私文書、使用變造刑事證據之犯意聯絡及行為分擔，黃申泉則基於共同詐欺取財及行使變造私文書之犯意，由葉彥廷指示不知情之 劉宏偉 於103年6月13日游詮輔值班時，至宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號宜縣刑警大隊，向游詮輔檢舉黃教祥經營六合彩簽賭，並由游詮輔製作檢舉人為「A1」之檢舉筆錄，再檢附相關資料，於103年6月23日報請臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官許可，於同日向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請核發搜索票。游詮輔、林耀宗於同日晚間，相約在宜蘭市○○路林耀宗友人之室內裝潢公司會面，游詮輔將國防以外應秘密之搜索消息，告知林耀宗將於103年6月24日21時前後進行搜索，林耀宗則告知游詮輔需將署名「 阿欽 」（即黃申泉）之簽賭單，攜出至宜蘭縣政府警察局後門停車場外之中華路，以進行調包。游詮輔於103年6月24日20時55分許，偕同不知情之小隊長 王榮松 、偵查佐 黃家駿 、 楊中澤 等人，持宜蘭地院103年度聲搜字第
184號搜索票，至宜蘭縣○○鄉○○路○段○○號黃教祥住處執行搜索，黃申泉則依原計畫於同日21時許傳真簽注資料3份至黃教祥前揭住處，游詮輔將現場查扣之文件（連同黃申泉所傳真之簽賭單）放入牛皮公文封，並將黃教祥所有接收傳真簽注之傳真機一併帶回宜縣刑警大隊偵一隊辦公室。林耀宗於同日21時37分許致電游詮輔，游詮輔於電話中以約好之密語「我在忙案子」，向林耀宗表示已前往黃教祥住處執行搜索。游詮輔返回偵一隊辦公室後，先將牛皮公文封置放在辦公桌上，葉彥廷則依林耀宗指示前往宜蘭縣政府警察局後門停車場外之中華路等候，葉彥廷遲遲不見游詮輔人影，遂以微信通訊軟體與林耀宗聯繫，表示游詮輔尚未出現，林耀宗即於同日21時48分許致電游詮輔，暗示出面拿簽單之人已在外等候，游詮輔明知其所保管黃教祥經營六合彩賭博所使用全部簽單及紙張，係由警察機關實施扣押處分，屬於偵查中應秘密之賭博犯罪證據，仍基於洩漏並交付關於國防以外應秘密文書之犯意，將牛皮公文封中之黃申泉簽賭單攜出，至後方停車場外之宜蘭市○○路，將扣案之簽賭單交予葉彥廷。葉彥廷取得該簽賭單後，旋即前往宜蘭市○○路五條通居酒屋附近，將簽賭單交予林弘洋，林弘洋再轉交予同車之黃申泉，由黃申泉在該簽注單上右側中間空白處，填載「18X22X24X25X20X31Z00000000000X2」而變造該簽注單，其中「18、24、25、30、31、35」為六合彩第1766期中獎號碼，使該簽單變成二星中30碰、三星中40碰、四星中30碰，合計中獎金額約新臺幣（下同）2000餘萬元。黃申泉將變造後之簽賭單交予林弘洋，林弘洋影印2份後，將其中簽賭單1份交予黃申泉，1份交予葉彥廷，葉彥廷再返回宜縣刑警大隊，將變造過後之簽單交予游詮輔，游詮輔隨即進入宜縣刑警大隊辦公室，將變造過之簽賭單放入公文封內，並基於公務登載不實之犯意，將之虛偽登載於扣押物品清單及筆錄，並於翌日以涉嫌賭博罪嫌，將黃教祥連同扣案物品（含經變造之簽賭單）移送至宜蘭地檢署偵辦，足以生損害於黃教祥、檢警與司法機關對案件處理之正確性。黃教祥於103年6月25日14時11分許，經宜蘭地檢署檢察官訊問後釋回，林弘洋駕駛自用小客車前往等候搭載，待黃教祥上車，林弘洋即向黃教祥謊稱前一晚六合彩有人中六連碰，獎金約2000餘萬元，其與黃教祥每人需負擔獎金約1165萬元等語，以前開方式詐騙黃教祥而著手利用公務上機會詐騙財物，並先載黃教祥返家，再約在宜蘭縣礁溪鄉85度C咖啡店會面商談如何清償債務之事，林弘洋另通知葉彥廷前往85度C咖啡店，葉彥廷表示其負責本件賭債催討，林弘洋當場佯稱已交付300萬元現金予葉彥廷，誤導黃教祥相信確實有人中六連碰之假象，惟黃教祥心生懷疑拒絕付款，嗣因黃教祥認中六連碰之機率甚低，懷疑遭游詮輔、林弘洋詐騙而提出檢舉，經情治機構循線查獲上情，林弘洋、葉彥廷、游詮輔、林耀宗、黃申泉因而詐欺取財未遂（黃教祥所犯賭博罪部分，經原審另案判處有期徒刑3月確定）。
二、案經黃教祥提出告訴暨內政部警政署、法務部調查局宜蘭縣調查站移送宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定被告犯罪之證據及理由㈠告訴人黃教祥六合彩簽賭站第1762期簽賭單，遭人竄改變造
，告訴人發現其中有詐，拒絕給付賭金等情，迭經告訴人證明在卷。
㈡上訴人即被告游詮輔、林弘洋、林耀宗、葉彥廷共同以事實
欄所載警民相互勾結方式，先聲請搜索，查扣簽賭單後予以調包、變造，再向告訴人詐騙簽中六合彩，告訴人因心生懷疑拒絕付款而詐欺未遂，亦經被告游詮輔於檢調、原審、本院（103年度偵字第4499號卷二第171至177頁、第185至
192頁、103年度偵聲字第63號卷第20至22頁、原審103年度訴字第421號卷一第26至27頁、第80頁背面、卷二第207頁背面、本院卷第101頁、105年1月13日言詞辯論期日筆錄）、被告林弘洋於檢警、宜蘭縣調查站、原審、本院（
103年度偵字第5014號卷28至37頁、第655至658頁、103年度偵字第4499號卷一第172至176頁、103年度偵字第4499號卷二第161至165頁、第214至216頁、103年度偵聲字第63號卷第23至25頁、原審103年度訴字第421號卷一第21至23頁、第80頁反面、第207頁背面、本院第101頁、
105年1月13日言詞辯論期日筆錄）、被告林耀宗於偵查、原審、本院（103年度偵字第4499號卷二第227至234頁、原審103年度訴字第421號卷一第28至30頁、第80頁反面、卷二第208頁、本院第101頁、105年1月13日言詞辯論期日筆錄）、被告葉彥廷於偵查、原審及本院（103年度偵緝字第71號卷第12至23頁、原審103年度訴字第421號卷二第
208頁背面、第212頁、本院第101頁、105年1月13日言詞辯論期日筆錄），所自白不諱。被告游詮輔復於本院準備程序坦承原簽賭單變造後始製作扣押物清單等情（本院第
101頁反面）。㈢上訴人即被告黃申泉對於變造六合彩簽賭單、詐騙財物未遂之事實，亦於檢警、原審及本院供承無訛。
㈣警方在告訴人住處所扣得之傳真機，經勘驗結果，傳真機轉
寫帶上並無「18X22X24X25X20X31Z00000000000X2」之內容，此有檢方勘驗筆錄及傳真色帶翻拍照片4幀可稽（
103年度他字第887號卷第111至116頁）。㈤扣案之簽賭單（編號8），送請內政部警政署刑事警察局鑑
定結果，編號8之簽單右側數字，非為手寫原稿，此有刑事警察局103年10月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書可考（
103年度偵字第4499號卷二第62至64頁），則扣案簽賭單（編號8）屬業經更改之私文書。
㈥此外，復有103年6月24日六合彩開獎號碼可資佐證（103年度偵字第4499號卷一第156頁）。
㈦綜上，被告游詮輔、林弘洋、林耀宗、葉彥廷共同以警民勾
結方式，由被告游詮輔洩漏搜索消息，迨查扣簽賭單後，經被告林耀宗催促，被告游詮輔將簽賭單交由被告葉彥廷轉交被告林弘洋，再轉交被告黃申泉加以變造後，輾轉送回扣案附卷（被告黃申泉不知有警察涉案，詳如後述），嗣被告林弘洋、葉彥廷再出面詐財而未遂之犯行，足資認定。
㈧被告游詮輔於檢調時供稱：「林耀宗有提到會給我中獎金額
的兩成當酬勞，我說我只要賺績效，你要賺小條的，我把簽單給你，你自己去賺；我記得是當天晚上11點，林耀宗約我晚上吃宵夜，我把案件結束後，約凌晨快一點時到達夢佳鄉，林耀宗找我去廁所，跟我講這個案件，假如拿到錢，要分我兩成，我還是跟他說不用了，我只要賺績效就好。」（
103年度偵字第4499號卷二第173、188、190頁），並於原審移審訊問庭，陳稱：「（林耀宗有跟我說可以藉機賺一筆小條的）我沒意見，林耀宗私底下跟我講要給我兩成，當時我有拒絕他。」（原審103年度訴字第421號卷一第26頁），惟此為被告林耀宗所堅詞否認。按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，減輕其刑，被告為獲得較輕之刑度，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，因被告游詮輔之陳述，欠缺補強證據，縱令雙方提及金錢之事，亦屬利用職務詐欺取財後之分贓問題，故本院不認定本件有關利益或賄賂之數額，特予說明。
二、認定被告黃申泉不知參與人員具有警察身分之理由被告黃申泉表示不知有警察參與，辯稱：因被告林弘洋與告訴人是合夥人，我以為被告林弘洋去告訴人住處取出賭博簽單交給我變造，被告林弘洋沒有告知賭博簽單是從何處取得、如何取得等語。而檢察官認被告黃申泉知悉警民勾結，係以被告林弘洋於偵查中證述及被告黃申泉當天深夜前往宜縣刑警大隊探視告訴人，為其論據。經查：
㈠證人即共同被告林弘洋於偵查中證述：快要6月24日時，我
有跟黃申泉說，6月24日告訴人可能會被抓走，到時再麻煩他把中獎號碼寫到傳真的簽注單上，我跟黃申泉說因為我經濟有問題，請他一定要幫我忙，一開始黃申泉不答應，後來我一直跟他拜託，還提到如果有賺到錢，會分給他，我還說做牌是我在做，不會有人知道黃申泉是事後把中獎號碼寫上去，所以黃申泉才答應 云云 （103年度偵字第4499號卷二第
163頁）；於原審改稱：我沒有跟黃申泉提到告訴人可能會被抓走，我當初找黃申泉幫忙時，把事情講的很簡單，因為他本來就不願意幫我，如果又提到這單子要請人家從宜縣刑警大隊拿出來的，我怕他不願意幫忙云云（原審103年度訴字第421號卷二第11頁背面至第12頁）。共同被告林弘洋前後證述內容，相互矛盾，有瑕疵可指。
㈡再觀共同被告林弘洋偵查中證詞，陳稱：「我有跟黃申泉說
，6月24日告訴人黃教祥可能會被抓走」，其僅表示告訴人可能遭抓走，究竟告訴人係因六合彩簽賭案遭執法機關拘提逮捕，或係因個人糾紛遭黑道人士劫走，共同被告林弘洋並未明確表示，檢察官以告訴人遭抓走即認告訴人即係經警方依賭博罪嫌逮捕，尚屬臆測。
㈢本件六合彩，係由共同被告林弘洋與告訴人共同出資經營，
此業據告訴人與共同被告林弘洋證明在卷。是以，持有原賭博簽單者，不限於治安機關查緝人員，被告黃申泉所辯其認為原簽賭單是共同被告林弘洋自告訴人處取出，不知從警方流出，尚非無據。
㈣尤其，共同被告林弘洋於103年10月23日偵查庭，具結證稱
：「一開始我有問葉彥廷是找誰配合這件事，葉彥廷不跟我講，所以我不知道找誰，他只有叫我跟黃申泉配合好，負責偽造簽單的部分。」（103年度偵字第4499號卷二第164頁）；同年12月4日偵查庭，檢察官問以：「黃申泉有無問你黃教祥會被誰抓走？」共同被告林弘洋具結證稱：「沒有，黃申泉一開始拒絕我，是我一直拜託他，他才答應。」、「我說單子是我處理，黃申泉沒有細問我。」（103年度偵字第4499號卷二第217頁）；並於原審證稱：「黃申泉改單前，我沒有說簽單是從員警那裡拿出來的。」、「告訴人黃教祥被帶回警局，黃申泉不知道，後來我才告訴黃申泉。」（原審103年度訴字第133號卷第42頁正反面）。共同被告林弘洋明確指證其既未告知被告黃申泉本件簽賭單之出處，又未說明告訴人遭何人抓走，被告黃申泉亦未細問有關簽賭單來源與告訴人遭何人抓走之情，因此，被告黃申泉所辯其不知有警方人員涉案，應屬可信。被告黃申泉聲請傳喚證人林立成，自無必要。
㈤雖被告黃申泉於6月24日當天深夜赴宜縣刑警大隊，然各訴
訟關係人行蹤，依宜縣刑警大隊監視器畫面顯示，告訴人於
6月24日當天21時46分23秒，經警帶回進入宜縣刑警大隊（
103年度偵字第5620號卷第35頁）；被告黃申泉表示：103年6月24日22時1分至22時11分，我與被告林弘洋人在「五條通」餐廳附近，車上只有我與被告林弘洋而已（103年度偵字第4499號卷二第39頁反面）；再依宜縣刑警大隊監視器畫面顯示， 白金朝 與黃申泉等共4人先後於當日6月24日22時57分22秒、44秒進入宜縣刑警大隊（103年度偵字第5620號卷第37頁反面、第38頁）。由此可知，被告黃申泉在告訴人經警押入宜縣刑警大隊後，約15至20分鐘，始變造簽賭單，再相隔約40分鐘，方與白金朝一行人先後前往宜縣刑警大隊。據共同被告林弘洋於原審證稱，當日請被告黃申泉託人至宜縣刑警大隊假意關心告訴人，被告黃申泉遂請友人白金朝前往探視告訴人（原審103年度訴字第421號卷二第10頁背面至11頁），並稱：「告訴人黃教祥被帶回警局，黃申泉不知道，後來我才告訴黃申泉。」（原審103年度訴字第
133號卷第42頁反面），如果被告黃申泉事先知悉有警察參與、告訴人將遭警方逮捕，依照常理，不會遲至共同被告林弘洋電話聯絡，方才得知告訴人業經警方逮捕、帶回警局。檢察官及原審以被告黃申泉在事後赴警局探視告訴人並請警方人員善待告訴人，即認被告黃申泉事前知有警察人員涉案，與卷內資料及論理法則不符。
三、論罪之說明㈠檢警調辦案期間，為防止消息走漏，影響後續之偵辦，基於
刑事訴訟法第245條第1項偵查不公開法則，檢警調人員不得將搜索消息及查扣證物洩漏、交付他人，被告游詮輔將警方定期搜索之消息告知被告林耀宗，並將查扣之原始簽賭單洩漏、交付予出面之被告葉彥廷，自屬洩漏、交付國防以外應秘密之消息及文書。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押，在扣押可為證據或得沒收之物時，「應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人」，為刑事訴訟法第137條第1項、第139條第
1項所明定，被告游詮輔依法搜索並扣押本件原始簽賭單後，本應當場據實記載，卻於變造、掉包後，將變造後之假簽賭單，登載於扣押物品清單及筆錄，以假證據充為真證據，自係在職務上所掌之公文書為不實登載。核被告游詮輔所為，係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務上機會詐取財物未遂罪、刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外應秘密消息罪、第132條第1項公務員交付國防以外應秘密之文書罪、第213條公務員登載不實罪，及公務員假借職務上之機會，犯刑法第165條後段使用變造刑事被告證據罪、第216條、第210條行使變造私文書罪。被告游詮輔同時「洩漏」並「交付」本件原始簽賭單，兼兩種態樣，仍屬單純一罪。
㈡貪污治罪條例第3條規定：「與前條人員（公務人員）共犯
本條例之罪者，亦依本條例處斷。」而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；此所稱犯意聯絡，不限於明示，默示亦包括在內，亦不限於直接，間接犯意聯絡，如甲邀乙，乙再邀丙犯罪，甲丙仍可成立共同正犯；又共同正犯間，非僅就其自已實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責(最高法院34年上字第862號判例、32年上字第1905號判例、73年台上字第2364號判例、77年台上字第2135號判例參照)。被告林弘洋、葉彥廷無公務員身分，被告林耀宗在本案非屬承辦簽賭案之公務人員，其等與具公務員身分之被告游詮輔共同實行貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務上機會詐取財物未遂罪，依刑法第31條第1項、貪污治罪條例第3條規定，仍應論以共犯，並以貪污治罪條例相繩。核被告林弘洋、林耀宗、葉彥廷所為，均係與被告游詮輔共同犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務上機會詐取財物未遂罪、刑法第165條後段使用變造刑事被告證據罪、第216條、第210條行使變造私文書罪。
㈢核被告黃申泉所為，係犯刑法第216條、第210條行使變造
私文書罪、第339條第3項一般詐欺取財未遂罪。關於詐財未遂部分，檢察官認被告黃申泉涉犯貪污治罪條例第5條第
2項、第1項第2款利用職務上機會詐取財物未遂罪，尚有未洽，爰在同一基本事實範圍內，變更起訴法條。
㈣關於詐欺取財未遂及行使變造私文書部分，被告5人有犯意
之聯絡或行為之分擔；關於公務員利用職務上機會詐取財物未遂、使用變造刑事被告證據部分，被告游詮輔、林耀宗、林弘洋、葉彥廷4人，有犯意之聯絡、行為之分擔；應分別論以共同正犯。
㈤被告變造本件簽賭單、變造刑事證據，再持以行使，變造私
文書及變造證據之低度行為，應為行使、使用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告黃申泉於101年間，因賭博案件，經宜蘭地院101年度
易字第335號判決有期徒刑5月確定，於102年5月17日執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，屬累犯，依法加重其刑。
㈦按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，但
仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決參照）。被告5人變造本件簽賭單之原始動機與犯罪目的，在對告訴人詐騙金錢，其餘犯行隨之而生，是彼等所為數犯行，依一般社會通念，應總體合併評價，較為合理，始無刑罰過苛、過度評價之虞，則被告游詮輔、林耀宗、林弘洋、葉彥廷所為，應認係以一行為而觸犯數罪名，依刑法第55條想像競合犯規定，從較重之利用職務上機會詐取財物未遂罪處斷。同理，被告黃申泉屬異種想像競合犯，從較重之變造私文書罪處斷。
㈧有關被告游詮輔所涉刑法第132條第1項公務員洩漏國防以
外應秘密消息罪及第213條公務員登載不實罪，雖未經檢察官起訴，然該部分與前揭利用職務上機會詐取財物未遂等罪部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，本院自得一併審究。
㈨減刑部分：
⒈被告游詮輔、林耀宗、林弘洋、葉彥廷已著手利用公務員職
務上機會詐取財物，而未達到詐得財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉被告游詮輔、林耀宗、葉彥廷於偵查中自白利用公務上機會
詐取財物未遂，依貪污治罪條例第8條第2項前段，減輕其刑。
⒊被告林弘洋於103年9月23日於偵查中自白利用公務上機會
詐取財物未遂，並供出共犯葉彥廷（103年度偵字第4499號卷一第174頁），因而查獲被告葉彥廷，依貪污治罪條例第
8條第2項後段規定，減輕其刑。
四、原判決之評斷原審認被告5人犯罪，固非無見，然查：㈠被告游詮輔洩漏警方定期搜索消息，並以假簽單充作真簽單，在其職務上所掌公文書為不實登載，此二部分，與檢察官起訴事實有裁判上一罪關係，原審疏未審究。㈡被告黃申泉不知共犯中具有警察身分，原審認被告黃申泉知悉警民勾結，論以共同觸犯公務詐財未遂罪，其認事用法有所違誤。原判決既有可議之處，自屬難以維持，應由本院撤銷改判。
五、被告上訴要旨㈠關於被告游詮輔部分：
⒈被告於103年10月16日宜蘭縣調查站，就所犯刑法第132條
第1項公務員洩漏國防以外秘密部分，業已自白，並供出共同被告林耀宗，偵查機關據以查獲被告林耀宗，雖被告未就公務詐欺罪嫌部分自白，仍屬就犯罪事實之一部為自白，應符合貪污治罪條例第8條第2項（後段）減刑之事由。⒉被告受共同被告林耀宗之請託，基於人情壓力及追求刑事績
效，始調包本件簽賭單，涉入犯罪事實甚少，又非本案之主謀，情狀尚屬輕微，應有貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑之適用。
⒊被告平日盡忠職守、兢兢業業，在擔任警察期間，獲得記功
、嘉獎多次，表現優異，符合刑法第59條情輕法重之情而堪憫恕，得酌減其刑。
⒋被告犯後深具悔意，在偵審中坦承不諱，更因自白而查獲共
同被告，請念及被告妻子罹有嚴重氣喘，兩名年幼子女待撫養，被告因一時追求績效而誤觸法網，現深感懊悔而重新向善，惠予緩刑之宣告。
㈡關於被告林耀宗部分：
⒈被告僅因同僚游詮輔欠缺績效，基於同僚之情，幫忙代為聯
絡被告葉彥廷與游詮輔，惡性尚非重大，原審將被告消極未阻止犯罪行為與直接影響民眾觀感之積極查緝，作相同評價，已有未當，且被告因本案前遭收押拘禁，工作不再，已受嚴厲處罰，應予從輕量刑，原審量刑失當、過重。
⒉被告原為警務人員，因長期辦案，認識關係複雜之人甚夥，
由於識友不明，一時失慮，不能自持，請念及被告曾有功於社會，免予牢獄之災，給予緩刑之宣判。
㈢關於被告林弘洋部分：
⒈變造之簽賭單，經影印傳真，與一般紙質不同、字跡有別，六星全中機率趨近於零，本件屬不能犯。
⒉103年9月23日前，檢方並不知悉被告與共同被告葉彥廷為
本案主要謀議者，經被告供述致全案得以順利偵辦，應依貪污治罪條例第8條第2項減輕或免除其刑。
⒊依貪污治罪條例第8條第2項後段立法意旨及被告具「偵查
中自白因而查獲其他正犯」之減刑要件，量刑本宜從輕，原審未審酌上情，相較其他被告所量處之刑，量刑有所不當，不符罪刑相當、比例及公平原則。
⒋被告為高中畢業，從事魚貨買賣，雖知詐騙他人應負刑責，
然依社會地位、能力及知識程度，不知與公務人員共同犯罪，應論以共犯，或依貪污治罪條例處斷，請依刑法第16條減輕其刑。
⒌被告因前妻數年前車禍死亡，需獨力扶養4名未成年子女，
犯後自白並與告訴人達成和解，犯後態度良好，請依未遂犯、貪污治罪條例第8條第2項、刑法第66條但書規定，減輕其刑至三分之二，併諭知緩刑。
㈣關於被告葉彥廷部分：
⒈被告為取回被告林弘洋所積欠款項，出於無奈，一時失慮，
又因不諳法律，聽信被告林弘洋所言，以為所犯僅為普通詐欺，因無知涉犯本案，在客觀上足以引起一般同情，原審未引刑法第59條減輕其刑，顯有未洽。
⒉被告素行良好，定期慈善捐款，案發後已與告訴人和解，現
尚有年邁老父與未成年2子待扶養，原審就此漏未審酌，量刑有過重情事。
⒊被告無犯罪紀錄，犯後早已悔悟，因無知、無奈而犯案，歷經偵審教訓，更知警惕，殊無再犯之虞，請併予宣告緩刑。
㈤關於被告黃申泉部分：
⒈被告事前不知悉有警察人員參與本件詐欺犯行。
⒉被告一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，深表悔悟，所涉
情節輕微，非立於主導之地位，因家有80歲年邁母親，長子罹患愛滋病，幼子未滿1歲，全家經濟靠被告1人負擔，請從輕量刑。
六、上訴之評斷㈠本件無刑法第59條之適用：
⒈最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例
、51年台上字第899號判例意旨，指出刑法第59條之適用，須「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告經濟能力如何，犯罪動機如何，犯後是否坦承犯行，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。然實務上多從寬適用，立法院乃於94年間將刑法第59條原規定：
「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。
本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。
⒉維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福
利，為警察法第2條所明定，而官商勾結、警民勾結，為國人所厭惡之事，大眾媒體及一般百姓莫不大加撻伐，對於不肖員警，時以「領有牌照之流氓」相譏，被告游詮輔身為查緝犯罪之警務人員，罔顧保護社會安全、促進人民福利之天職，與私人勾結，共同牟取私利，不僅製造禍端，戕害人權，更破壞社會秩序，損及公務純潔，辜負人民之信賴，再觀其行徑，假意接受檢舉、報請核發搜索票、洩漏警方搜索消息、調包本件簽賭單，每一環節精心策劃，一錯再錯，被告游詮輔、葉彥廷2人並非一時失慮，誤觸法網，在客觀上，自難認有值得一般人同情而堪憫恕之處。被告游詮輔、被告葉彥廷，上訴請求依刑法第59條酌減刑罰，為無理由。
⒊警務人員為執法人員，身肩除暴安良之責，尤應忠實執行法
令，不得知法犯法，致失警察角色，如辦案績效不良，由刑事警察改調為一般行政警察，亦不能執為違法亂紀之脫詞，被告游詮輔聲請向宜縣刑警大隊，函詢有關辦案成績影響遷調，以查明其犯罪動機乙節，核無必要。又測謊，係以曾否從事「具體行為」作為測試標的，而該具體行為須為有意義之客觀行為，抽象概念如數字、時間、內在意識歷程（例如『動機』、意圖、感觀知覺）、意思表示、日常生活行為（包含一般性業務行為）、主觀感受等，均不宜進行測謊，被告游詮輔聲請測謊以證明其因辦案績效之動機而涉案，亦無必要。
㈡本件詐財未遂部分，屬障礙未遂，並非不能未遂。
⒈按不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法主要
有二，一為「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若有危險，則非不能犯），一為「重大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能犯）。惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。
⒉本件所變造之簽賭單，其書寫之數字與方式，在外觀上，與
一般六合彩簽賭單相同，而被告林弘洋將變造後之簽賭單，影印兩份，其中一份交由被告葉彥廷，另一份交予被告被告黃申泉，如本件簽賭單，無法以假亂真，被告林弘洋本人自無加以影印之必要，再從被告林弘洋與葉彥廷共同出面催討賭債，及被告游詮輔辯護人蕭棋云律師於第一審辯稱：「本案確實有刑法第25條未遂（註：障礙未遂）的情形」（原審
103年度第421號卷二第210頁倒數第四行），則本件嗣後未能取得款項，係告訴人拒絕付款所致，屬障礙未遂。被告林弘洋辯護人所辯本件詐財為不能未遂，殊不足採。
㈢關於貪污治罪條例第8條第2項之說明⒈減輕或免除被告刑罰，因係縮減或消除國家之刑罰權，依罪
刑法定主義，須有法律特別規定者，始得為之。在普通刑法，總則編所定暫不論述，刑法分則有關公務登載不實、公務員洩密、偽變造私文書、一般人湮滅刑事證據，俱無減免刑罰之規定，而貪污治罪條例第8條第2項立法意旨，在鼓勵公務員自白，節省訴訟人力物力，避免作無謂之調查，此所稱之「自白」，係指就所犯同條例第4條至第6條犯罪構成要件事實之「全部或主要部分」為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之立法本旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典（最高法院
104年度台上字第689號判決、104年度台上字第1036號判決、104年度台上字第1913號判決參照）。
⒉被告游詮輔於103年11月6日調查站，雖自白利用職務上機
會詐取財物未遂犯行，並供出共犯林耀宗（103年度偵字第4499號卷二第173至176頁），惟被告游詮輔為求脫罪，在此之前，於103年10月16日於調查站供稱：我搜索完畢後，約21時35分在返回的途中，林耀宗打電話給我問我「在做什麼？」，我答稱「我在辦案件」，林耀宗問我「是不是賭博案」，我回答「是」，林耀宗在電話中接續表示，「那一邊是他的朋友，希望我能將簽賭單提供給他到外面影印，方便他朋友對帳使用」，因為這個案件是林耀宗提供給我的案源，所以我當時沒有想太多，就答應他了，他說他再打給我等語（103年度偵字第4499號卷二第82頁），調查站據此報請檢察官後於103年10月28日上午8時5分許，拘提被告林耀宗到案，此有被告林耀宗拘票、檢察官羈押聲請書、被告林耀宗羈押訊問筆錄可稽（103年度偵字第4969號卷一第12至17頁、原審103年度聲羈字第80號卷第1至13頁）。因被告游詮輔於103年10月16日僅承認較輕之公務員洩密罪，對於公務詐欺未遂犯行，未置一詞，而公務員洩密罪自白之效力，不及於公務詐欺未遂犯行，易言之，被告游詮輔於103年11月6日供出被告林耀宗前，被告林耀宗已於103年10月28日逮捕到案，亦即並非因被告游詮輔之自白而查獲共犯林耀宗。被告游詮輔上訴，請求依貪污治罪條例第8條第2項後段減刑，自無理由。被告游詮輔聲請本院向宜蘭縣調查站、宜蘭地檢署，函詢是否因其供述而查獲被告林耀宗，因卷證資料明確，本院認無再函查之必要。
⒊原審於原判決理由欄四之㈥之⒊業已說明：「被告林弘洋於
103年9月23日於偵查中自白利用職務上機會詐取財物未遂，並供出共犯葉彥廷（103年度偵字第4499號卷一第174頁），因而查獲被告葉彥廷，依貪污治罪條例第8條第2項後段減輕其刑，並遞減之。」被告林弘洋上訴，指原審未依貪污治罪條例第8條第2項後段減輕其刑，容有誤會，難謂有理。
㈣關於貪污治罪條例第12條第1項之說明
貪污治罪條例為嚴懲貪污、澄清吏治，並兼衡比例原則，於該條例第12條第1項規定：「犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」，依此，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物；而所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物而言。是倘所圖得財物在5萬元以下，而所得竟在5萬元以上時，固以實際所得之財物為準；但如所圖得財物在
5萬元以上，而實際所得卻在5萬元以下時，仍應以其所圖得之財物為準，而非以其實際所得為據，此時所犯之罪，縱屬情節輕微，亦不得依該條項規定減刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決、103年度台上字第1333號判決參看）。本件共同調包、變造簽單，所欲圖得之金額達2千萬元以上，已逾5萬元，而其手段破壞警察維護治安、查緝犯罪之形象，嚴重影響民眾對警察之信賴，難謂為情節輕微，當無依貪污治罪條例第12條第1項規定減刑之餘地。被告游詮輔上訴，請求依貪污治罪條例第12條第1項減刑，亦無理由。
㈤被告林弘洋不得以不知法律而減輕其刑。
違法性認識，乃指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。本件被告林弘洋於偵查中供稱：「這件事都是我跟葉彥廷共謀。」（103年度他字第1046號卷第67頁），於原審聲押庭供稱：
「參與這個計畫，有我和葉彥廷。」（原審聲羈字第69號卷第14頁正面）、「我跟葉彥廷是『平均分配』（騙人的金額）。」（原審聲羈字第69號卷第14頁背面），於原審移審庭供稱：「開始是我跟葉彥廷合意的，詐得金額一人一半。」（原審103年度訴字第421號卷一第21頁反面、第22頁），被告葉彥廷於通緝到案之初，具結證稱：「林弘洋說要分四成給我。」（104年度偵緝字第73號卷第18頁）、「要找警察也是林弘洋提議的。」（104年度偵緝字第73號卷第20頁），由此觀之，被告林弘洋為始作俑者，先合夥經營六合彩簽賭站，犯罪在先，為黑吃黑，一手主導及策劃本件詐賭案，並將其餘4名被告拖下水，依其犯罪情節，無從依刑法第16條但書減刑。被告林弘洋上訴，請求依前揭規定減刑，非有理由。
㈥原審量刑並無失出失入之情。
量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2577號判決、104年度台上字第2563號判決、103年度台上字第
331號判決參照）。按貪污治罪條例第5條法定刑，為7年以上有期徒刑（得併科罰金），在偵查中自白及未遂犯兩度減刑後，依最大幅度減刑後之最低法定刑，為有期徒刑1年
9月，而本件有人民褓母之警員共同涉案，輿論譁然，涉及詐騙之金額，達2千萬元以上，告訴人事後並遭黑道人士綁架擄走、催討債務，原審判決被告游詮輔、林耀宗、林弘洋、葉彥廷1年10月至2年不等之有期徒刑，量刑已屬從輕，無過重情事。被告游詮輔等4人指原審量刑失當、過重，殊無理由。
㈦被告黃申泉上訴為有理由。
被告黃申泉實際上所參與者，為（行使）變造原始簽賭單及一般詐欺未遂，其不知共犯中具有警察身分，業如前述，原審論以共同觸犯公務詐財未遂罪，容有未洽，被告黃申泉上訴，指摘原判決不當，為有理由。
七、撤銷改判量刑之說明㈠本院審酌被告游詮輔、林耀宗、林弘洋、葉彥廷素行良好，
被告黃申泉前有賭博（罰金）、一般詐欺（有期徒刑4月）、營利賭博（有期徒刑5月）、妨害投票等犯罪紀錄，其中被告游詮輔、林耀宗身為警察，依警察法原應維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押等職權，2人受領國家給付得以維持基本尊嚴品位之俸祿，本應潔身自愛，克盡厥職，被告林耀宗明知被告葉彥廷欲利用警察執行職務之機會為違法之行為，仍聯繫被告游詮輔參與本案，而被告游詮輔利用職務上查緝犯罪機會，洩漏搜索資訊、抽換簽賭單，並在職務上掌管之公文書為不實之登載，以進行共同對告訴人詐騙財物之行為，所為均嚴重藐視法紀，使其餘奉公守法警察同仁辛勤工作所累積之信任感，遭受嚴重破壞，而被告林弘洋為本案提議及謀劃之人，並聯繫被告黃申泉共同參與本案，一手主導及策劃本案，由不知警察亦參與其中之被告黃申泉負責簽賭及變造簽賭單，被告葉彥廷則負責出面遊說警察，擔任與警察聯繫之窗口，犯後潛逃大陸，返台後一度配合被告林弘洋作不實陳述，告訴人一度遭黑道人士綁架、催討賭債，兼衡被告游詮輔、林弘洋、葉彥廷事後已與告訴人達成和解，並取得告訴人之原諒，有卷附和解書可參，並衡量其等智識程度、分工程度、生活情形、家庭狀況、犯後坦承及其他一切情狀，就被告游詮輔、林耀宗、林弘洋、葉彥廷仍各量處與原審相同如主文所示之刑，就被告黃申泉部分，量處有期徒刑8月，以示儆懲。
㈡現行褫奪公權制度，為從刑之一種，係剝奪犯罪行為人為公
務員及公職候選人資格，就社會防衛立場，兼顧被告基本權之行使、再社會化之理想，及從刑附屬於主刑而存在，本院認宣告褫奪公權之期間不宜超過主刑刑期，爰就被告游詮輔、被告林弘洋、被告林耀宗、被告葉彥廷4人，依貪污治罪條例第17條之規定，均諭知褫奪公權期間1年。
㈢本院不宣告緩刑之說明⒈諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之
宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院19年上字第2043號判例、90年度台上字第4406號判決參看）。
⒉警察為人民之褓母，以維持公共秩序，保護社會安全，防止
一切危害為天職，依司法院釋字第588號解釋，「警察」係指以維持社會秩序或增進公共利益為目的，而具強制（干預、取締）手段特質之國家行政作用或國家行政主體。被告游詮輔、被告林耀宗同為警務人員，任職多年，職司第一線查緝犯罪，以強制手段為特質，本應戒慎恐懼，避免權力之濫用，以無愧國家託付之任務，乃竟違法亂紀，與被告林弘洋、被告葉彥廷以前揭洩漏搜索資訊、調包簽賭單、變造相關證物之手段，嚴重戕害警察執行公務之中立、純潔性，敗壞民眾對警察機關之信賴；被告林弘洋經營簽賭站，破壞善良風俗於先，更立於主導之地位，策劃本案，所圖詐騙之金額，高達約2千萬元；被告葉彥廷負責出面遊說警察，破壞公務之純潔及警察之形象，犯後潛逃大陸，一度配合被告林弘洋作不實陳述，耗費司法資源。被告游詮輔等4人，年富體健，無不能入監情事，而公務員職務詐欺等罪，為公訴罪，不能因被告嗣後與告訴人和解，作為宣告緩刑之事由，又其
4人共同製造事端，破壞社會秩序，嚴重挑戰法律尊嚴，所涉犯罪情狀，實不應寬貸，不能因家庭因素而免受牢獄之災。被告游詮輔、林弘洋、林耀宗、葉彥廷，請求本院宣告緩刑，無從准許。
八、不另為無罪諭知之說明公訴意旨另謂：被告黃申泉與被告游詮輔等4人共同變造本件簽賭單，涉犯刑法第165條前段變造刑事被告證據罪嫌等語。
如前所述，被告黃申泉僅行使（變造）本件簽賭單以進行一般詐財，不知有警察人員參與犯罪，亦不知本件簽賭單來自警方，自不能以變造刑事被告證據罪責相繩，因該部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第5條第2項、第
1項第2款、第8條第2項、第17條、刑法第11條、第28條、第31條第1項前段、第132條第1項、第213條、第134條、第
165條後段、第216條、第210條、第339條第3項、第1項、第47條第1項、第55條、第25條第2項、第37條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年1月29日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國105年1月30日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑法第132條第1項（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第165條（湮滅刑事證據罪）偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。