裁判字號：臺灣臺北地方法院102年建字第37號民事判決
裁判日期：民國104年09月25日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決102年度建字第37號原告桂華營造股份有限公司法定代理人黃昌訴訟代理人 張菀萱 律師複代理人 張凱萍 律師被告內政部營建署法定代理人 許文龍 訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人給付工程款事件，本院於中華民國104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾萬叁仟叁佰壹拾叁元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾叁萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰貳拾萬叁仟叁佰壹拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、被告內政部營建署之法定代理人原為 葉世文 ，於訴訟中依序變更為許文龍、 丁育群 、 曾大仁 ，復變更為許文龍，並均經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、原告起訴聲明：1.被告應給付原告新臺幣（下同）24,182,445元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行，而主張：
被告於民國99年3月9日就莫拉克颱風災後住宅重建作業屏東縣瑪家鄉瑪家農場A基地重建安置地之道路、污水管線、滯洪池、台電管路共四項工程（下合稱系爭工程）合併辦理招標，原告以總價237,200,000元得標，兩造於同年3月23日訂立工程契約，約定道路工程總價170,184,000元、污水管線工程總價29,018,000元、滯洪池工程總價11,925,000元、台電管路工程總價26,073,000元，因上揭工程屬災後重建工程，被告於決標翌日即命原告開工。道路工程於99年12月15日竣工、100年3月30日驗收合格，滯洪池工程則於99年8月25日竣工，於100年1月12日驗收合格，惟被告尚欠上開兩工程工程款24,182,445元（含稅，原告誤載為24,182,446元），分述如下。
壹、道路工程：
一、道路工程因臺灣世界展望會（下稱世展會）現場同時施作永久屋，原告應被告要求配合該工程之施作期程，常生停工俟該工程人員機具進退場、施工動線屢屢更動、要徑工項被迫分段施作，致工作時間變長、效率降低而嚴重影響工率，因而支出額外之工程費用6,683,414元，爰依民法第227條之2、第227條、第231條請求增加給付6,683,414元（未稅，含稅為7,107,585元）。
二、此工程原得於99年6月29日前完工，然因被告要求配合永久屋施作期程調整工期，而須待該工程結束始得接續鋪築AC面層，故自99年8月1日起，應被告要求申報停工，經其核定停工期間130天，依道路工程契約第14條第3項約定，原告得請求超過2個月以上之管理費及所支出之必要費用；被告未盡使原告得以順利施工並控制成本之義務，原告亦得依民法第227條、第231條為請求；又原告締約時無法預料須配合停工，故得依民法第227條之2規定請求增加給付，停工期間實際支出之人員費用、資金費用、機具設備及材料費用、工地管理費及總公司管理費合計7,150,266元（未稅，含稅則為7,507,779元）。
三、被告曾依決標總價與發包預算總價之比例（即標比）調整詳細表各項目之單價，惟因調整後單價仍有多處不符市場行情，原告即依投標須知第八節第一點，於99年4月1日提出異議，建議重新調整單價，為被告所拒絕，其未盡投標須知第八節第一點所定查證義務並適當調整單價，屬政府採購法錯誤行為態樣第10點第6項情形，依民法第101條第1項規定，視為調整單價條件已成就，故原告得依調整後之單價為請求；況道路工項有結算數量減少30%以上及部分契約項目減作，致影響結算金額甚鉅，依原告所建議調整後單價計出道路工程之結算金額應增加6,307,195元（未稅），被告應依民法第490條、第491條核實給付；被告無視客觀價格合理性，逕以標比調整單價，違反民法第247條之1第2款而顯失公平，且道路工程規劃設計與發包時之材料漲跌幅已逾10%，此非締約時所得預見，故原告亦得依民法第227條之2請求給付標比調整後單價不合理及結算數量差異之差額6,307,195元（未稅，含稅為6,622,555元）。
四、原設計道路底層係舖設40公分厚度之級配，然因配合永久屋致工率降低、停工事由之影響，且99年5月28日起連日大雨，致路床土壤含水量過多，壓密度受破壞，而無法繼續施作路床滾壓、鋪築級配底層粒料，致工進落後，因被告一再催促配合永久屋工程時程，要求原告降挖路床並回填置換級配新料，因而變更設計施作平均達70公分厚之級配，較原設計數量多出約3,216.49立方公尺，影響項目為「碎石級配底層」（單價725.46元）、「道路挖方」（單價22.82元）及「進運填方」（單價61.95元），應追加之工程款為2,606,097元（未稅，含稅為2,736,402元），被告應依道路工程契約第5條實作實算約定、民法第490條、第505條，核實給付。
又本項追加既係被告要求配合永久屋時程、連日大雨、被告指示降挖增作級配之不可歸責原告事由所致，原告亦得依民法第227條之2請求被告增加給付道路工程之級配厚度變更費用。
貳、滯洪池工程：本工程須待先期整地工程完工驗收後，始得接續施作，然整地工程遲於99年4月19日始完工驗收，故原告自預定開工日99年3月10日至先期工程驗收完成日同年4月20日止，並無法施作滯洪池工程，應展延41天；又99年5月至7月因雨天無法施作日數為17天，合計應展延58天工期，然被告僅同意不計工期5天，並扣罰25天逾期罰款298,125元，被告依約應展延工期而未展延，原告於展延後即無逾期，是被告扣罰逾期違約金為無法律上原因，其得依民法第179條請求返還298,125元。
丙、被告則聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。而抗辯：
壹、道路工程：
一、否認道路工程因受永久屋興建影響而工率降低，此雖經台灣省土木技師公會（下稱土木公會）鑑定屬實，然該公會所定會勘期日103年7月23日為麥德姆颱風來襲，全國停止上班上課，公會未通知改期會勘，竟於被告未到場情形下逕為鑑定，程序顯有重大瑕疵，故鑑定結論不可採，應重新鑑定，是原告不得請求因工率降低額外增加之工程費用。又依道路工程契約第14條第3項，可知兩造於締約時即預見停工可能，原告僅得請求逾2個月以上期間所生必要之管理費，在2個月以內者所生管理費，則不得請求，至逾2個月部分，原告並未舉證其支出者係停工期間之必要費用；況原告所請求之管理費，依道路工程契約第5條第3項，按結算工程總價與契約價金比例增減之，並無按實際費用請求餘地，是兩造既就工期展延及停工補償以第14條第3項為約定，即無不可預料之情，而無民法第227條之2適用，原告不得請求停工130日所生之時間關連費用。
二、依投標須知第8節第1點，契約單價除另有規定外，應按決標總價與發包預算總價之比例調整，原告就各工項之單價既已自行評估而載於標單，並同意投標須知之單價訂定原則，自應受其拘束。況原告投標時141kg/c㎡、176kg/c㎡、211kg/c㎡三種預拌混凝土，其自行評估之單價依序為1,450元、1,500元、1,581.35元，經被告調整後之單價則依序為1,581.35元、1,695.00元、1,801.40元，調整後之價格均較原告評估之價格為高，兩造既約明按標比調整比例，原告自不得僅就單價偏低者爭執其合理性，就單價偏高者略而不論。又兩造已於道路工程契約第5條第1項約定按實作數量結算工程款，故該契約屬實作實算，酌以同條第2項明載如因變更設計致數量增減，就變更部分予以加減帳結算，可認項目與數量之變更本可預期，故原告自不得請求結算數量差額工程款。原告建議道路工程以道路底層級配料直接鋪於路床之方式施作，以利後續工作進行，被告採納其建議辦理變更設計，變更設計追加金額約6,310,000元，被告已於結算時納入工程結算書，並經原告簽認，縱原告實際降挖深度逾變更設計之降挖深度，致級配厚度增至70cm，亦係其施工管理之問題，被告並未要求施作70cm厚度；況施工說明書第02726章第4.2.3節約定，逾設計寬度及厚度所鋪設之任何部分均不予計價，可知道路工程係依圖說厚度、實際施作長度核算體積，而非以實際厚度、實際施作長度核算體積，故原告實際降挖深度縱大於20cm，係其路床降挖回填級配厚度精度控制不良所生誤差過大而致，自不得以自行調整之厚度另為請求；且原告所自行製作之結算明細表內之降挖數量，亦係以降挖20cm為計算基準，其事後翻異否認該明細表，請求逾20cm級配厚度費用，違反禁反言原則。
貳、滯洪池工程：道路、污水管線、滯洪池之三項工程預算係各自獨立而合併發包，滯洪池預定施作時程為99年6月1日至同年7月20日，99年3月10日至同年4月20日屬施工計畫、材料送審前置作業期，並未影響滯洪池工程之實際施作要徑作業，故原告主張99年3月10日至同年4月20日應再展延41天，並無理由。又被告依約扣罰逾期25天違約金298,125元，有法律上原因，並無不當得利。
丁、兩造不爭執事項：
壹、被告於99年3月9日合併辦理莫拉克颱風災後住宅重建作業屏東縣瑪家鄉瑪家農場A基地重建安置地之道路、污水管線、滯洪池、台電管路共四項工程招標，原告以總價237,200,000元得標，兩造於同年月23日訂立工程契約，其中道路工程總價170,184,000元、污水管線工程總價29,018,000元、滯洪池工程總價11,925,000元、台電管路工程總價26,073,000元，有道路工程契約及詳細表、決標通知、滯洪池工程契約存卷可憑【本院（下同）1卷第55-92、281-293頁、2卷第11、161-179頁】。
貳、道路工程於99年3月10日開工，於同年12月15日竣工，於100年3月30日驗收合格；滯洪池工程於99年3月10日開工，於同年8月25日竣工，於100年1月12日驗收合格，有工程結算驗收證明書在卷足稽（1卷第148、346頁）。
參、原告於99年8月2日申請道路工程自同年月1日起，停工130天，經被告同意，有原告99年8月2日函、被告99年8月26日函在卷得憑（1卷第142-147頁）。
戊、本院判斷：原告主張：道路工程工率降低、停工得請求管理費及必要費用、標比調整不合理、級配厚度變更、滯洪池工程展延後未逾期，然為被告所否認，並以上情置辯，是本件應審究者為：一、道路工程有無因永久屋興建致工率降低。二、道路工程停工130日，是否符合道路工程契約第14條第3項請求管理費及必要費用之要件、停工是否可歸責被告，而應負第227條、第231條責任、停工是否為兩造所不可預見。三、被告依標比調整單價是否顯失公平、原告得否依民法第227條之2，請求調整單價與結算數量之差額。四、級配厚度變更是否構成第227條之2第1項要件。五、滯洪池工程有無逾期完工，爰分論如下。
壹、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。該條所規定之「非當時所得預料」，在工程契約上，指該情事變更，非承包商於締約時所能預見之風險，或於締約時雖可預見，然其無法採取合理措拖防止損害之發生，致其損害逾預期合理可期待之範圍，如依契約原有效果履行顯有失公平者，即有上開規定之適用。
一、依道路工程契約第17條第5項第1款：「與本契約工程有關之其他工程項目，經甲方（即被告）委託其他廠商承包辦理時，乙方（即原告）應有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利的進行，因工作不能協調配合，致生錯誤、延誤工期，或發生其他意外事故者，乙方應負其應有的一切責任及賠償」（1卷第67頁）；復酌以原告於施工前所提卷附經被告核定之整體施工計畫書第1章第1.4節施工影響調查：「本工程為行政院莫拉克颱風災後重建推動委員會（下稱莫拉克風災重建委員會）為安置災民，由內政部營建署南區工程處主辦瑪家農場整地規劃、施工，以提供建築用地交由台灣世界展望會興建永久屋…。…工期僅135日曆天，…好茶、瑪家等部落先期完成即交由台灣世界展望會興建永久屋，…」（1卷第102頁背面），可認原告道路工程依約固負配合永久屋興建為施作之義務。惟查，因總統、行政院長指示務於莫拉克八八風災屆滿週年前完成災民安置入住目標，莫拉克風災重建委員會於99年6月11日要求被告所辦理之系爭工程應全力配合永久屋興建工程之期程，致原告道路工程之施作期程與實際施作，均須因應世展會所辦理之永久屋為調整、修正或斷續施工、頻繁更改施工動線，甚而於99年8月1日至同年11月20日、同年12月1日至同月9日兩次停工一節，此有「莫拉克颱風災後住宅重建作業屏東縣瑪家鄉瑪家農場A基地重建安置工程—道路、污水管線、滯洪池、台電管路預埋工程」99年4月19日第5次、同月26日第6次管線協調週會會議紀錄結論謂：基於公共設施工程（即系爭工程）及永久屋興建工程正同時進行，界面牴觸部分需多加協調溝通；被告南區工程處99年6月21日函知世展會，依莫拉克風災重建委員會指示須於88風災週年前完成安置災民入住永久屋之目標，系爭工程應全力配合永久屋興建，故道路工程原預定期日之特定工項，乃因而重新調整，且催促世展會增加工班、機具及夜間施工方式趲趕工進，以儘速完成全區或分區塊範圍，交付原告施作上開原預定工項；被告99年6月23日通知世展會表示，永久屋無趲趕情形，已嚴重影響原告級配鋪築工進及列管期程，請世展會督促改進之函文；第145次管線協調週會會議紀錄結論及被告99年6月18日函謂：
為配合各部落永久屋興建期程，原告應重新調整依AC鋪築期程；被告99年8月26日函表示同意原告級配再生瀝青混凝土、標誌、標線工項先行停工，嗣配合永久屋興建期程及要徑再復工施作（1卷第123-124、126-127、129、131、139、14
1、147頁）；復經土木公會認：原告陳述因莫拉克風災重建委員會列管永久屋需於該年度8月8日完成交屋供災民居住，要求原告須配合世展會發包之房屋建築工程一併同步施工，致其施工主動線及各分項工程無法一氣呵成，斷續施工為常態，施工動線更改頻繁，完成測溝及路床遭破壞，致原告需有維修整飾工班於現地配合，以趕上原先預定進度，研判為真實（鑑定報告書第17-18頁）；末有卷附道路工程工期統計表所示，99年8月1日至同年11月20日、同年12月1日至同月9日因停工而不計工期125日曆天（2卷第75頁），可認兩造於締約後，因行政院莫拉克風災重建委員會所宣示務於風災週年前完成災民入住永久屋之政策宣示與目的，致道路工程施工期程須全力配合永久屋興建期程與實際施作進度而重新挪移、調整遞延甚至兩次停工。
二、道路工程契約第10條（工期計算）第1項：「本工程除有非可歸責乙方（即原告）之原因外，乙方應於決標日之次日起15日內申報開工並計工期，並於開工之日起135日曆天竣工」（1卷第58頁），惟依卷附系爭工程結算驗收證明書、道路工程工期統計表所示，道路工程於99年3月10日開工，實際竣工日卻為同年12月15日，期間停工日達125日，已達原契約工期百分之九十三，可認道路工程工期確為因應行政院上開政策目的而嚴重延長；再原告施作工率因永久屋影響致工率降低一節，業經本院囑託土木公會鑑定屬實，鑑定報告謂：世展會興建永久屋，於99年4月19日已與道路工程同時進行，比較99年3月29日至同年4月18日、4月19日至5月9日，後者之鋼筋、模板、混凝土工程工率降低，研判道路工程與永久屋工程同時進行時互相干擾造成，尤以比較範圍之5月1日至5月9日混凝土、鋼筋、模板工程工率不佳為甚，依兩造所提施工預定時程表（下稱時程表）所示，世展會永久屋施工時，原應是道路工程進度效率較高時，惟5月實際累積進度約每5日進度2.9%，與預定時程表4.8％～5.6％差距甚大，甚至原告5月較4月增加勞工、機具數量，亦無法達到時程表之進度，研判施工進度落後非原告造成，道路工程5至6月混凝土、鋼筋、模板工程工率不佳，為必然趨勢，且與世展會永久屋工程有關。永久屋興建工程進行數量龐大而緊湊，與道路工程同時施工，施工界面重疊而互相影響，加上行政院莫拉克風災重建委員會函示要求各標工程應全力配合永久屋興建期程，然道路工程與永久屋同時施工，將影響道路工程施工甚鉅，致其施工效率降低，而其中模板工程、鋼筋工程影響工率比例甚依序達51％、49％（鑑定報告書第14-18、27頁，見鑑定報告書第28頁鑑定工率影響比率表），再佐以前述停工日期間達原預定工期百分之九十三，可認原告配合永久屋興建施作道路工程之風險變動範圍，已逾兩造締約時所得預料之合理範圍，而符民法第227條之2第1項所定契約成立後所生非締約當事人所得預料之情事變更，且前述工率、工期嚴重降低與延長，致原告支出之費用與成本大幅增加，倘認僅得請求契約原定報酬，對其顯失公平。
三、查原告因工率降低，須增加出工人數及機具使用量，致額外支出工程費用一節，此經土木公會鑑定屬實，有鑑定報告可憑（鑑定報告書第25頁），而本院認該公會依契約單價、各工種所佔金額比例、工率影響數量及預估工率影響比率所鑑估原告額外增加合理工程費用為4,955,536元（未稅，鑑定報告書第27-29頁），含稅則為5,203,313元（4,955,536元×1.05＝5,203,313元），符合原告實際工率降低情形，堪以憑採，是原告請求於此範圍內，應予准許。至原告提出卷附歷次零星採購請款單，主張額外工程費6,683,414元，然上開請款單之請款方式欄，固加註「配合世展會工率降低，增加直接、間接費用」或「補貼材料費用」（見外放證據冊㈠第1、5、28、55、79、85、96、108、136、147、151、16
2、174、184、191、204、211、217、237、247、255頁），惟細閱其所附相關點工簽單之工作內容，並未明確區分何者屬工程成本之支出、何者為工率降低之額外支出，故難謂請款單所載費用全與工率降低有相當因果關係，而摻雜與工率降低無關之其他工程成本，且土木公會亦認原告所提單據無法檢核是否與工率降低有關聯（鑑定報告第25頁），是原告所主張逾5,203,313元部分，尚無足採。
四、被告另抗辯：土木公會現場會勘日係颱風放假日，竟未改期會勘，逕於被告未到場情形而為鑑定之程序有重大瑕疵，鑑定結論不可採，應重新鑑定云云。惟查：
103年7月23日鑑定會勘為颱風日，被告及訴訟代理人並未致電鑑定人要求取消會勘及另訂會勘日期，鑑定當日被告以颱風日為由拒絕參與會勘，而該次會勘僅拍攝部分現況照片，期於鑑定報告書得以顯現相關位置及工程內容，且鑑定報告已完整納入被告陳述意見等情，有土木公會104年5月7日（104）省土技字第2254號函、鑑定報告所載被告陳述意見存卷為證（4卷第41頁，鑑定報告第8-9、13、19、22頁），是會勘當日既僅拍攝現況照片，且鑑定判斷又已確實考量被告陳述意見，自無被告所指無法表示意見或鑑定程序有重大瑕疵之情。況本件鑑定項目主要係工率之估算，鑑定所憑之資料係卷內相關會議記錄、施工預定時程表、施工日誌之書面資料（鑑定報告第9-25頁），並不涉及現場實際數量之清點或測量，縱被告未參與會勘，仍得以補充書面資料之方式供鑑定人為判斷，並不致影響鑑定結果，是被告徒以未參與會勘為由，主張程序有重大瑕疵，鑑定報告不可採，應重行鑑定云云，自無足憑。
五、原告另以民法第227條、第231條主張額外工程費6,683,414元云云，然其並未陳明並舉證被告究負有何內容之「給付義務」或「附隨義務」，且其給付不完全，或被告何「給付義務」陷於「給付遲延」，而符給付遲延損害賠償責任之要件，是原告依上開民法規定，請求額外工程費6,683,414元，依法委屬無由。
貳、原告主張依道路工程契約第14條第3項、第490條、第491條、第227條、第231條、第227條之2第1項，請求給付停工130日實際支出之人員費用、資金費用、機具設備及材料費用費、工地管理費及總公司管理費合計7,150,266元（未稅，含稅則為7,507,779元）云云，惟查：
一、道路工程第14條第3項：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾2個月以上時，乙方得檢據請求超過2個月以上期間之管理費及所支出之必要費用。但變更原因可歸責於乙方者，不在此限」（1卷第61頁），依上開約定可知，須因「變更設計」而配合停工，原告始得請求管理費及必要費用。依工程結算驗收證明書、道路工程工期統計表可知，不（免）計工期130天，2天係國定假日、3天為民俗假日，99年8月1日至同年11月20日、同年12月1日至同年月9日期間則因停工而不計工期（1卷第148頁、2卷第75頁）。而道路工程自99年8月1日起停工原因，係為配合世展會興建永久屋工程，致密級配再生瀝清混凝土及後續標誌、標線等工作無法施作，須俟配合永久屋興建期程及要徑再行復工施作等情，有原告99年8月2日申請停工申請函、被告同意停工函（1卷第142-147頁），足認道路工程停工130天，係國定假日、民俗假日不計工期，或因等待鄰標工程無法施作，核與道路工程契約第14條第3項所定「變更設計」無涉，是原告依該項請求停工期間相關費用，核屬無由。
二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1項、第491條分有明文。
道路工程契約第5條第1項：「本工程契約價金計新台幣壹億柒仟零壹拾捌萬肆仟元整，詳如標單工程詳細表。工程總價依下列方式辦理結算：實做工程數量」（1卷第56頁），可認兩造約定之報酬計算方式，係依工程詳細表之項目，按實際完成數量結算，原告於停工期間所支出之相關費用核屬其履約成本，並不在兩造契約計價項目之列，本非屬計價標的；且被告業依工程詳細表所列各工作按實際完成數量結算予原告，此有工程驗收證明書、工程結算明細表、工程數量統計表、工程數量計算書在卷足憑（同卷195-344頁），是被告既已依兩造約定之報酬計算方式付清報酬，原告自不得再依民法第490條、第491條請求被告給付停工衍生之時間關連費用。
三、原告主張被告負使其得以順利施作工程之義務，故應依第227條、第231條，賠償停工期間衍生之時間關連費用云云，然其僅泛稱被告負上開義務，惟未陳明該義務具體內容究為何，並舉證該義務為「對他義務」之違反而須負損害賠償責任，其主張已無足採；況道路工程係因應莫拉克風災重建委員會指示儘速完成永久屋安置災民之政策而全力配合永久屋興建，難認可歸責被告，是原告此部分請求不符民法第227條、第231條所定「可歸責債務人」要件，而屬無由。
四、末按當事人苟於契約內對日後所生風險預作公平分配之約定，而綜合當事人真意、契約內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付（最高法院103年度台上字第2605號判決要旨可參）。
原告雖主張：締約時無法預料須配合停工云云，然查：
道路工程契約第27條第4項：「因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，逾6個月未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其單次停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得解除或終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償」（1卷第85頁），可認兩造就停工已有預見，並約定倘非可歸責原告而單次停工時間達6個月仍無法復工，其得請求損害賠償，是兩造締約時已就停工預先分配風險，約明原告僅得於單次停工逾6個月仍無法復工時，請求損害賠償，而本件停工僅4月餘，未達該項所定逾6個月之要件，故原告此請求不符民法第227條之2第1項所定非契約當事人所得預料之情事變更要件，自無可採。
參、內政部營建署所屬各機關工程採購投標須知第八節第一點規定：「訂約日期除特殊需求並經甲乙雙方同意外，為決標次日起或接獲本機關（即被告）通知保留決標之次日起第10個辦公日。得標廠商（即原告）應於決標次日起或接獲本機關通知保留決標之次日起10個辦公日內，攜帶與登記印鑑相符之印章，至本機關辦理簽訂契約手續，其契約單價除另有規定外，應按決標總價與發包預算總價之比例調整之，廠商如有異議，應於訂約後1個月內負責舉證，並在決標總價不變原則下，提出合理調整方案，經機關查證同意後得調整之」（1卷第150頁），依道路工程契約第6條第1項第2款約定，上開規定構成契約內容而有契約效力，該投標須知固係被告預先擬就之定型化契約條款，惟原告為一具相當規模專業營造廠，並非無議約磋商能力，且其並未舉證上開第八節第一點依標比為調整原則之約定，究有何免除或減輕被告責任、加重原告責任、使其拋棄權利或限制行使權利或於原告有重大不利益，僅泛詞主張該約定違反民法第247條之1而無效云云，自難遽採。查兩造於99年3月23日訂立工程契約，原告於締約起1個月內之99年4月1日，檢附單價未合理部份調整差異彙總表函請被告調整道路工程之詳細表，此有原告函附卷得憑（1卷第151-158頁），惟投標須知第八節第一點既明定經被告查證同意後「得」調整之，而非「應」調整之，可認被告就原告所申請之調整方案有審查決定調整與否之裁量權限，並非一經申請，被告即應依原告方案為調整；且審酌卷附被告發包道路工程時之預算詳細表、單價分析表與發包前最近二期（即98年11月、99年1月）營建物價期刊之交易價格、同期間他標工程詳細表及相關單價資料互核（3卷第28-65頁），道路工程預算詳細表所列單價並無明顯悖離市場交易價格之情，是被告發包時編列之預算詳細表應屬合理，自得以契約所定標比調整方式調整契約單價，而無何原告所主張之「不正當行為」，故其主張：被告未依原告方案為調整，依民法第101條第1項，視為調整單價條件成就云云，依法無由，並不可採。又兩造約定之報酬計算方式，係依工程詳細表之項目按實際完成數量結算，為道路工程契約第5條第1項所明定，且被告業依工程詳細表所列各工作實際完成數量結算予原告，已如前述，是原告主張依民法第490條、第491條，請求被告給付標比調整後單價不合理及結算數量之差額云云，依依法依約均屬乏據，委屬無由。另原告主張依民法第227條之2請求被告增加給付云云，惟兩造既就契約單價之調整與調整方式約明於投標須知第八節第一點以標比調整，足認兩造對此已有預見，即不符民法第227條之2第1項要件，故原告主張依情事變更原則請求被告增加給付云云，於法未合，並不可採。至原告聲請就契約特定部分項目之單價鑑定合理性云云，然其投標時係依其專業營造經驗，填載投標單價於詳細價目表，據以決定投標金額，而細閱被告整理之契約單價與投標單價比較表（3卷第24-27頁），各工項之契約單價與投標單價相較之下，或高或低，並無一定規則，而契約總價或投標總價既係整體工項之總和，自無僅就有利原告部分進行鑑定，而就不利原告部分略而不論之理，是原告此部分鑑定之聲請，核無必要。
四、㈠查原告道路之鋪設，依約應施作「40cm」厚級配碎石底層，此有工程位置圖及橫斷面圖在卷可稽（1卷第105頁）。
又道路工程施工規範第02726章第3.1節施工方法載明，級配粒料底層之施工順序，依序為路基或基層整理、撒舖材料、滾壓、工地密度試驗、級配及品質試驗、壓實度要求，於壓實度未達規定最大乾密度時，須繼續滾壓或以翻鬆灑水或翻曬涼乾後重新滾壓之方法處理至規定之最大乾密度；而施工規範第02726章第4.1.1節：「級配粒料底層依不同規格，按完工後經驗收合格之壓實數量，以立方公尺計算」、同章第4.2.3節：「超出設計寬度及厚度所舖設之任何部分均不予計價」（2卷第229頁），是道路工程級配粒料底層之數量，依約係以「壓實後」之數量計算，並以設計寬度及厚度為限，「超出」設計寬度及厚度之部分不予計價。
㈡查原告於99年6月3日以爭取時效趕趲工進為由，建議將道
路底層級配料直接舖於路床，且經被告同意一節，有原告99年6月3日函、被告屏東縣瑪家鄉瑪家農場公共工程總工程司同年月5日督導紀錄附卷為證（1卷第161頁、3卷第226頁，且經證人即時任被告系爭工程之工程師 許瑞文 到庭證述屬實（3卷第234頁背面），堪認兩造已合意於原設計之底層級配料下方，再降挖20cm，以碎石級配料取代。而原告上開函文已明載：「建請貴處同意後續路面施工於管線埋設完成後，再降挖20cm路床土壤…，預計級配料厚度將由40cm增加至70cm（其中10cm為壓密損耗）」（2卷第161-162頁），可認原告明知降挖20公分部分以碎石級配填築時，將產生約10公分壓密損耗，而預估壓實前碎石級配料之填築厚度為30公分，整體鋪設之級配料厚度係70公分，扣除10公分壓密損耗後，實際完成之厚度為60cm（即原設計厚度40公分＋降挖厚度20公分），參酌㈠所述約定之計價原則，道路工程級配粒料之數量，係以「壓實後」之數量計算，並以設計寬度及厚度為限，自不含原告主張壓密「損耗」部分。被告雖於路基施工變更方案效益評估表擬變更方案欄註明「降挖20cm路床整理＋70cm碎石級配（變更方案）＋15cmAC路面」等字（2卷第212頁），惟依證人許瑞文所證：2卷第212頁的70CM係誤植，還是依被告2卷第187頁主旨為主，變更方案還是以第187頁為原則辦理，212頁這個附表內之70CM係被告簽報過程中沒有修正到這個表，應該是修正為60CM，才能跟簽報內容相符等語（3卷第237頁背面），堪認前揭表格關於級配厚度之記載係誤植，況該表格既屬被告內部簽報資料，尚難認對外對原告發生契約效力，故原告依約得請求者，以實際完成之厚度60公分為限，自不得以70CM計算之；又依許瑞文所證：
原告當時提報給被告工程竣工結算時，是提報20CM的錢，而不是30CM的錢等語（3卷第236頁），復酌以卷附原告於結算時自行製作提報予被告計價之工程數量統計表、工程數量計算書（2卷第232、238、242、304-313頁），亦係以20CM，而非30CM為計價，嗣並於工程結算明細表簽認明載結算數量無誤（1卷第295頁背面），益徵原告亦自始知悉依約僅得請求60CM，是其嗣於本件訴訟再主張依道路工程契約第5條實作實算約定、民法第490條、第505條，請求給付級配厚度變更為70CM之費用，依約依法洵屬無由，而不可採。至原告另主張依民法第227條之2請求增加給付云云，惟其並未舉證發生如何之情事變更，且契約原有效果又有何顯失公平之處，自不符該條第1項要件，為無可採。
伍、一、滯洪池工程契約第17條第5項第1款：「與本契約工程有
關之其他工程項目，經甲方（即被告）委託其他廠商承包辦理時，乙方（即原告）應有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利的進行，因工作不能協調配合，致生錯誤、延誤工期，或發生其他意外事故者，乙方應負其應有的一切責任及賠償」（2卷第167頁）；再酌以滯洪池工程之工程位置圖一般說明第2點：「與其他工程之配合：本基址施工範圍內大多為他標工程保固責任區域，承包商應予保護，非發生非必要性之破壞，則本工程承包商應負復舊之責任，另凡與本工程有關之其他工程或臨時裝置，經由其他廠商辦理時，承包商應與該廠商相互協助合作，如不能協調而發生
錯誤，延期或意外事情，承包商應接受工地工程司之裁決，負責賠償」（2卷第180頁），可認原告施作滯洪池，依約負有與其他工程互相協調配合及合作之義務。
又原告固於99年3月10日合併申報道路工程、污水管線工程、滯洪池工程開工，惟滯洪池工程預定施作期程為99年6月1日至同年7月20日，有開工報告書及其所附工程進度表附卷為證（2卷第381-382頁），足認原告已配合相關工程，而排定滯洪池工程之施作期程於99年6月1日至同年7月20日，自不得主張早自99年3月10日起，即應展延工期；縱認其主張須待他標先期整地工程完成始得施作滯洪池工程一節為真，惟整地工程之竣工日為99年4月19日，遠早於滯洪池工程預定開始施作日即同年6月1日，可認整地工程並未影響滯洪池預定實際現場施作期程，故原告主張滯洪池受整地工程影響，應自99年3月10日至同年4月20日展延41天工期云云，洵無足採。
二、原告以卷附免計工期天數一覽表、中央氣象局99年5-7月逐時氣象資料，主張5-7月因雨無法施作滯洪池，應展延工期17天云云，惟逐時氣象資料，係中央氣象局特定位置觀測站所量測之降雨量，而各地降雨量每因地勢高低、山區/平地、迎風/背風等不同因素而有甚大差異，原告並未舉證該量測站地理位置、環境因素與系爭工程工地相近，自難僅憑其單方所製作之上開一覽表及逐時氣象資料（1卷第242-246頁），認定該17日構成契約第10條第2項、第11條第1項第1款所定「豪雨」，原告既未舉證有該約款「豪雨」不可抗力因素致無法施工，其展延工期主張，即難憑採。
三、原告主張展延工期58天並不可採，而滯洪池工程預定竣工日為99年7月31日，實際竣工日係同年8月25日，有工程結算驗收證明書存卷為證（1卷第346頁），計出逾期25天，是被告依約扣罰25天逾期違約金298,125元，係以契約為法律上原因，而不符民法第179條無法律上原因之要件，是原告依該條請求返還298,125元，於法不合，而屬無由。
陸、末按當事人依民法第二百二十七條之二規定之情事變更原則，請求法院增加給付者，屬形成之訴，須待法院為增加給付之判決確定後，其新增加給付之請求權始告確定發生，其後方得請求遲延利息（最高法院104年度台上字第94號判決參照）。依壹、三所述，原告得請求道路工程受永久屋影響所額外增加工程費用5,203,313元（含稅），因此請求權須俟本判決確定始發生，故被告在此之前自無給付遲延責任，是原告請求按法定利率計算之遲延利息自起訴狀繕本送達翌日起算云云，即屬無由，不應准許。原告依民法第227條之2第1項，請求被告給付5,203,313元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，核屬無由，應予駁回。
己、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分之假執行聲請，因訴之駁回，而失附據，應併予駁回。
庚、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末此指明。
辛、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年9月25日
民事第八庭法官陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月25日
書記官蔡明潔