裁判字號：臺灣士林地方法院94年重訴字第30號民事判決
裁判日期：民國94年08月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決94年度重訴字第30號原告戊○○訴訟代理人 鐘耀盛 律師複代理人 陳兆瑛 律師被告丁○○訴訟代理人 林順益 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國94年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴原主張被告於93年2月初，以向訴外人丙○○借貸為由，向原告「詐取」印鑑證明，用以辦理最高限額新台幣（下同）3,000萬元之設定登記，並認前開詐害行為使原告負擔不實之3,000萬元債務，構成民法第184條之侵權行為，請求回復原狀塗銷土地上之抵押權登記，嗣於本院94年
4月6日言詞辯論期日，表明不再為詐欺方面之陳述，並主張係被告未經同意持原告印章、印鑑證明辦理抵押權登記之事實構成侵權行為，乃不變更起訴之原因事實及訴訟標的（侵權行為）法律關係，而更正法律上之陳述，核與訴之變更無涉，被告表明不同意原告所為訴之變更云云，應無可採。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為坐落台北市○○區○○段6小段288、288-1、293、296等地號土地（下稱系爭土地）登記所有權人。被告於89年元月9日以向訴外人丙○○借款500萬元為由，利用辦理土地他項權利變更契約書之機會，盜用原告所有之印鑑章於空白抵押權設定書等文件上。嗣於93年2月9日，復謊稱欲再向丙○○借貸須設定抵押為由，要求原告提供印鑑證明，詎被告竟持前開89年即蓋妥印鑑章之空白抵押權設定書類，連同原告93年2月交付之印鑑證明，持向地政機關辦理系爭土地之最高限額抵押權登記，擔保兩造間最高限額3,000萬元之債權債務關係。被告未經原告同意，盜蓋印章於抵押權設定文件，持向地政機關辦理抵押權設定登記，使原告負擔不實之3,000萬元債務，爰依民法第184條、第213條規定，訴請被告塗銷系爭土地之抵押權設定登記。並聲明：被告就系爭土地於93年8月27日所為之抵押權登記應予塗銷。
二、被告則以：被告為原告之長兄，系爭土地係於77年4月間由兩造父親所購買，信託登記於原告名下，並指定系爭土地及坐落台北縣○○鎮○○○段393-1、393-2地號土地應為被告所有。為擔保將來辦理土地移轉登記，原告於86年9月2日同意將系爭土地及前揭北投子段土地分別設定3,500萬元及1,000萬元之最高限額抵押。當時原告亦將上開土地之所有權狀正本交予被告。後因系爭土地遲未成功出售，迄至89年1月初，因被告亟需用錢，乃向其叔 潘金龍 及丙○○借款
500萬元，因而將系爭土地原設定之3,500萬元之抵押權予以塗銷，另設定500萬元之擔保予潘金龍、丙○○，同時預備另設定3,000萬元之最高限額抵押權予被告作為移轉擔保，但3,000萬元抵押權部分遲未送件。93年8月間，兩造擬就系爭土地辦理所有權移轉登記，乃相偕至丙○○寓所地下室進行協議，並委由甲○○代書起草協議書內容及辦理移轉登記事宜，惟原告則以欲另行協商為由拒絕蓋印，被告為保障己身權益，乃要求代書將89年間即已備妥，一直未送件之抵押權設定文件送至地政事務所辦理設定抵押權。有關前述相關抵押權設定印章，均為原告親自交予代書用印，並無原告所稱盜用之事實，原告訴請塗銷，應屬無理由等語資為抗辯。並聲明如主文所示。
三、本件經本院依民事訴訟法270條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院94年4月22日言詞辯論筆錄）：
㈠兩造所不爭執之事項：
⒈系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書上之原告印鑑章係於89年元月蓋用。
⒉兩造曾於86年9月10日就系爭土地設定3,500萬元之抵押權。
⒊原告曾於89年間以系爭土地擔保被告對訴外人潘金龍、丙○○之500萬元之債務。
㈡兩造所爭執之事項：
被告是否未經同意，而於89年元月間盜蓋原告之印鑑章於擔保金額新台幣3,000萬元之抵押權設定契約書及土地登記申請書，並於93年8月27日辦妥登記？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告有未經原告同意盜蓋印鑑章於抵押權設定契約書並持以向地政機關登記之事實，為被告所否認，自應由原告負舉證之責。經查：
㈠證人即兩造之堂兄弟、93年8月27日辦理抵押權設定登記之代書乙○○證稱：「兩造於89年間已寫妥抵押權設定協議。
金額分別為500萬、3,000萬....據我所知兩造間於86年即設定3,500萬的抵押權。潘金龍、丙○○要求設定第一順位的抵押權，所以先把3,500萬的抵押權塗銷，再分別設定給潘金龍、丙○○500萬、另協議設定3,000萬給被告。當時500萬部份有設定，3,000萬部份的設定是被告拿去有無。89年時候原告就已在500萬、3,000萬部份就已用好印章。被告跟我講說原告不配合蓋買賣章時，被告就把先前已簽妥的設定書拿出來給我，叫我去辦理。我沒空，故請甲○○代書代為辦理。89年的用印是兩造在我面前蓋的，兩造也都同意由我代理雙方辦理登記」（本院94年4月6日言詞辯論筆錄）。
㈡次查，證人即兩造之叔丙○○則證稱：「89年的時候，被告
有向我和我二哥借500萬元。500萬部份的抵押權登記也是在我那邊用印的，當時在場人有兩造、乙○○和我...我只注意到500萬元設定部份。用印是乙○○蓋的，當場我們的印章蓋好後各自帶回。蓋章時，我沒有注意到有另外蓋一份3,000萬的（書面）」等語（本院94年4月22日言詞辯論筆錄）。
㈢另證人即兩造之兄弟己○○、兩造之叔丙○○亦經證稱系爭
土地確為兩造之父所購買，雖登記為原告所有，然實際上係欲留給被告（本院94年4月22日言詞辯論筆錄）等語，原告對此亦不爭執（本院94年7月22日言詞辯論筆錄）。
㈣原告負有移轉系爭土地予被告之義務，為兩造所不爭執之事
實，系爭土地所為最高限額抵押權設定登記，亦無非在擔保原告履行前開移轉義務，兩造就此原就系爭土地設定3,500萬元之最高限額抵押，茲以系爭土地於89年設定500萬元之高限額抵押權予訴外人潘金龍、丙○○時，原告應移轉系爭土地予被告之債權債務關係並未消滅，是塗銷原3,500萬元最高限額抵押後再為3,000萬元之設定登記，亦與客觀事實相符。
㈣綜上，被告關於原告曾同意就餘額3,000萬元設定最高限額
抵押，並預立抵押權設定契約書等抗辯，衡諸經驗法則，實屬合理，且與證人乙○○所證互核相符，而原告就被告盜用印章之事實，除原告本人陳述外，完全未舉證以實其說，自難認其主張為真。
四、次查，原告主張其因被告所為之抵押權設定登記行為，受有「負擔不實之3,000萬元債務」之損害云云，亦非的論。蓋：
㈠在一般抵押，固必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立，惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，是最高限額抵押權之物權登記，實無法據以推論兩造間確已發生債權債務關係（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。本件系爭土地所為之抵押權登記，既為最高限額3,000萬元之抵押權設定登記，依上說明，自無從致被告受有負擔不實之3,000萬元債務」之損害。
㈡又抵押權設定登記，性質上係屬物權行為，該特定之不動產
因抵押權之設定而發生擔保債權之效果，抵押權設定登記之不利益，亦僅限於抵押物所有權人於抵押權人實現抵押權時，以拍賣所得用以清償所擔保之債權，抵押物所有人未必與抵押權人有債權債務關係（如物上保證人）。就兩造內部關係言，系爭土地之真正所有人為被告，系爭土地拍賣時，原告並未受有不利益，而被告所為系爭土地之抵押權登記，復無法對原告有何債權關係之主張，是本件原告所稱負擔不實之3,000萬元債務之損害云云，實屬無從發生。
五、從而，原告本於侵權行為法律關係，訴請被告就系爭土地於93年8月27日所為之抵押權登記應予塗銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國94年8月12日
民事第二庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年8月19日
書記官戴顯澄