裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國105年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第260號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人兼被告林韋呈選任辯護人林永山律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第99號中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1361號、104年度偵字第2008號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林韋呈明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，分別於附表一編號㈠、㈡所示之時間、地點，以附表一編號㈠、㈡所示之方式、價格及數量，販賣第三級毒品愷他命予附表一編號㈠、㈡所示之人。
二、林韋呈又明知愷他命前經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓偽 藥愷 他命之犯意，於附表二編號㈠至㈢所示時、地，各無償轉讓 偽藥愷 他命少許（轉讓淨重均未達20公克）予附表二編號㈠至㈢所示之人。
三、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對林韋呈使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於民國104年2月3日6時40分許，前往其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號住處執行搜索，扣得其所有供附表一編號㈡聯繫販賣毒品愷他命所用之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠證人 曾景祥 、 張裕晟 於警詢之供述，均係被告以外之人，於
審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人既均爭執其無證據能力（本院卷第58頁），且核無刑事訴訟法所規定傳聞例外情形，故無證據能力。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人曾景祥、張裕晟以證人身分於偵訊中所為之證述，均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文具結，以擔保其陳述之真實性，且無證據顯示係受強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供，或受外力干擾其心理狀況，影響其自由陳述下所為，故無「顯不可信之情況」，而上開證人於原審審理時並已讓被告有對證人曾景祥、張裕晟行使對質詰問權之機會，補正詰問程序，而完足為合法調查之程序，依上開說明，證人曾景祥、張裕晟於檢察官偵訊中所為之證述，自有證據能力。
㈢本判決附表一編號㈡所引用被告持用門號0000000000號行
動電話與證人張裕晟持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，及附表二編號㈢所引用被告持用上開門號行動電話與證人曾景祥持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係經臺灣彰化地方法院核發之103年聲監字第83
2號通訊監察書（見偵2008號卷第60頁及反面），對被告使用之門號0000000000號行動電話執行合法監聽，再由司法警察依據監聽之錄音所得予以翻譯製作而成。被告於準備程序時對該通訊監察譯文之真實性、通話內容記載均無爭執（本院卷第58、59頁），足認該通訊監察譯文所載與監聽錄音結果並無不符，復經本院於審理期日踐行證據調查程序，自得作為認定犯罪事實之證據。
㈣按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於104年2月3日原審法院羈押訊問時，就附表一編號㈠、㈡所示販賣第三級毒品愷他命之犯行及附表二編號㈢所為轉讓偽藥愷他命之犯行，均為自白之供述，被告雖於原審審理中否認前開自白之真實性，辯稱：我怕會收押，所以想說就隨便講，看可不可以回去 云云 。然被告為求釋放而自白，係被告自白內心動機問題，非屬外力之不正影響，不足以否定被告前開自白之任意性，被告及其辯護人於本院審理中亦未抗辯先前該部分自白有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法等非任意性之情形，是被告於該次訊問時所為之自白具有任意性，應無疑義。
二、實體部分：㈠關於犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命部分：
訊據被告固承認其為門號0000000000號行動電話之使用人，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命給曾景祥，也沒有交付愷他命給他，我不確定與張裕晟有沒有在我家見面，我沒有給 他愷 他命云云。辯護人則為被告辯護稱：被告與曾景祥於104年1月31日及與張裕晟於103年10月19日之通聯譯文，其內容均僅係相約見面之通常話語，殊未言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，自難以作為補強證據使用，被告僅為警查獲行動電話二支，並無其他毒品交易時常見之磅秤、分裝袋甚或稀釋用之工具等，被告於歷次訊問時均稱其很久沒有施用愷他命，其於104年2月3日偵訊時更明確稱：大約1、2年沒有施用了，被告為警查獲後，經採尿送驗結果，均呈陰性反應，衡情，一般販賣毒品者，本身亦均染有毒癮惡習，被告經檢驗後既無施用毒品之跡象，其辯稱約
1、2年沒有再碰毒品應值採信，被告自前案後既未再接觸毒品，自無販賣第三級毒品愷他命予曾景祥、張裕晟之可能。又曾景祥偵訊時證稱：於104年1月31日向被告購買第三級毒品愷他命，因被告欠伊1千元，故被告以毒品抵債云云，然被告否認有欠曾景祥錢一事，是曾景祥抵償之說是否屬實，自應由檢察官加以舉證，否則不可逕予採信。縱使認定被告與曾景祥間確有毒品之交易行為，然據曾景祥於偵訊時稱：（愷他命來源？）有叫朋友幫忙買，因為之前林韋呈有欠我錢，所以我有向林韋呈拿過等語，曾景祥既表示其愷他命來源係叫朋友幫忙買，則被告頂多係代曾景祥購買毒品，並非販賣毒品予曾景祥，應僅成立幫助施用第三級毒品罪，要非起訴書所指販賣第三級毒品罪等語。經查：
⒈附表一編號㈠販賣第三級毒品愷他命予曾景祥部分，業經證
人曾景祥於偵查中證稱：104年1月31日是最後一次施用愷他命，104年1月31日愷他命來源，因為被告有欠我1千元，我去他家拿1千元愷他命抵債，我都將愷他命捲在香菸裡，我帶走後在路上施用等語（偵1361號卷第28頁反面）；於原審審理時證稱：被告之前有欠我錢，時間我忘記了。…被告何時地及為何欠我錢，我忘記了，只記得大概有1千元的積欠金額。…我在104年2月3日驗尿之前最後一次施用毒品是在1月31日21時，1月31日我去找被告的時候，是我自己去的，我用臉書通訊軟體跟被告聯絡，我是用行動電話上網在臉書上面聯絡等語明確（原審卷第117頁反面、第121頁、第119頁及反面、第209頁反面至第210頁）。證人曾景祥表示其最後一次施用愷他命之時間為104年1月31日21時許，於偵查中並稱該次施用之愷他命來源即為被告，而其於104年2月3日為警採尿送驗結果，確實有檢出Ketamine類陽性反應，有證人曾景祥之彰化縣警察局芳苑 分局 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄104年2月13日之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（偵1361號卷第25頁、原審卷第21頁；愷他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為服用後2至4天，見原審卷第102頁行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函）。而被告於104年2月3日原審法院羈押訊問時坦承：（今年1月31日晚上6點，有沒有在你家，交付1千元的愷他命給曾景祥，然後用之前你欠曾景祥的1千元抵債？）對，他說要愷他命，不要現金，我剛好當場有愷他命，就把1千元的愷他命的量給他，我就大概倒一點的愷他命給他，他說這樣就可以了，這些愷他命原本是我自己要吃的，原本就分裝好的等語（聲羈卷第5頁反面），被告於該次訊問時，已供認其因為積欠曾景祥1千元，而於104年1月31日交付愷他命少許予曾景祥抵債之事實。被告於原審審理時復言及：我跟曾景祥會用臉書訊息聯絡等語（原審卷第258頁），足認證人曾景祥上開證述內容，與事實相符，堪可採信。從而，被告於104年1月31日前，因積欠曾景祥1千元，於104年1月31日下午，在被告位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號之住處，以愷他命少許抵償債務1千元而完成交易甚明，被告於附表一編號㈠所示時、地，有以上開方式販賣第三級毒品愷他命予曾景祥之事實，堪以認定。被告事後否認有此部分犯行，難認可採。又被告、證人曾景祥前開陳述均一致稱交易日期為104年1月31日，起訴書未具體特定犯罪時間，僅記載被告於104年1月間某日，販賣第三級毒品愷他命予曾景祥，尚有未洽，應予更正，附此敘明。
⒉附表一編號㈡販賣第三級毒品愷他命予張裕晟部分，亦據證
人張裕晟於偵查中證稱：103年10月19日凌晨0時（筆錄誤載為12時）44分我與被告之通訊監察譯文，這次是我去他在 秀水 鄉的家，我是騎機車過去他家向他購買5百元愷他命等語（偵1361號卷第49頁反面）；於原審審理時證稱：103年10月19日通話後我有去被告家找被告等語（原審卷第135頁）。而證人張裕晟於103年10月19日凌晨0時44分4秒，有以門號0000000000號行動電話與被告使用之上開門號行動電話聯絡，其二人通話內容為「Ａ（林韋呈）：喂！。Ｂ（張裕晟）：在哪裡？Ａ：家裡。Ｂ：我去找你。Ａ：好丫。Ｂ：ㄣ。Ａ：好」，有通訊監察譯文在卷足憑（原審卷第54頁），由此通話內容可知，被告與證人張裕晟於當日確實有相約見面，且係由證人張裕晟前往被告之住處。 佐以 被告於104年2月3日原審法院羈押訊問時亦坦認：（去年10月19日凌晨1點，有沒有在你家，有以5百元的代價賣1 包愷 他命給張裕晟？）應該是我先去幫他拿好，回家等他，他再來我家，把錢給我，他把愷他命拿走等語（聲羈卷第4頁）。即被告於該次受訊問時，亦供認有交付愷他命1小包予張裕晟，並向張裕晟收取5百元一事，此與證人張裕晟上開證述內容互核一致，足認證人張裕晟前揭於偵查中之證述，應非子虛。此外，復有被告所有供附表一編號㈡所示與證人張裕晟聯繫販賣愷他命所用之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。是被告於附表一編號㈡所示時、地，有以一手交錢一手交貨之方式，販賣第三級毒品愷他命予張裕晟之事實，亦堪認定。被告否認販賣愷他命予證人張裕晟，並辯稱：不確定有無與張裕晟見面，我沒有給他愷他命云云，不足採信。至警方雖於扣案之SAMSUNG牌行動電話上貼標籤註明電話號碼為0000000000號，IPHONE牌行動電話號碼為0000000000號（見原審卷第71頁勘驗筆錄之記載），但被告供稱：剛好相反，三星手機號碼是0000000000，是亞太電信，蘋果手機電話號碼0000000000，是中華電信等語（原審卷第71頁反面），且SAMSUNG牌行動電話上貼的是亞太電信的SIM卡，IPHONE牌行動電話上貼的是中華電信的SIM卡，0000000000號為亞太電信之門號，0000000000號為中華電信之門號，有扣案之手機照片1張及上開門號之查詢資料在卷足憑（偵2008號卷第77頁、原審卷第74、75頁），卷附彰化縣警察局104年2月3日扣押物品目錄表（偵1361號卷第76頁），亦記載Anycall（為SAMSUNG牌）行動電話門號為0000000000，IPHONE行動電話門號為0000000000號，因此警方在扣案之行動電話上所貼標籤註明的電話號碼顯然有誤，併此敘明。⒊證人曾景祥雖於原審審理中證稱：那時候警察說如果沒有講
出一個所以然的話，就會被收押，沒有用抵債的方式向被告購買毒品愷他命，因為那時警察說如果不交代個原因出來的話，會拖很久，在警察那邊我怕他不讓我走，當庭收押，被告沒販賣毒品愷他命給我，因為怕沒辦法回家，就說有購買毒品，想說指認被告有賣我這樣就可以早點回家，警察說怕會沒辦法回家，怕會拖很晚或收押之類的，沒有交代個原因出來檢察官可能會把我收押，那天警察在車上就在講，我不知道是誰講的。…編號5號的警員（即警員 許祐魁 ）說如果不說的話，可能會被收押，是在我家到警局的車上說的，當時車上有三位警察，他們三個就一直在說，算是對我說，他們算是叫我說出實話，不然可能會把我收押，後來我沒有說實話云云（原審卷第116至123頁、第206頁及反面）。然經原審傳喚警員許祐魁到庭作證，其證稱：沒有跟曾景祥說一定要指認某一個藥頭，不然會對他不利，沒有以不當方式使曾景祥回答賣他毒品的對象，我們沒有做這種事情，…在帶曾景祥回警局作筆錄的途中，我沒有對曾景祥說如果不交待出來就會被收押，沒有說不指認出一個人來怕會拖得很晚或是被收押，我也沒有聽到別的警員有這樣講，沒有曾景祥講的這種情形等語（原審卷第240頁反面、第241頁反面至第242頁），已否認有要求證人曾景祥一定要指證被告販毒否則會被收押或有任何對其不利之情事。且依證人曾景祥所述內容，其既係因為警察要求其說出實話，不然可能會被收押，但卻反而沒有說實話，所為實有悖於常情，是證人曾景祥所稱指證被告販賣毒品愷他命係因受警員恐嚇可能會被收押之下所為，顯非實情，其於審理時翻異前詞所為之證述，應係迴護被告之詞，難認可採。
⒋證人張裕晟於原審審理時證稱：偵查中證述不實在，我不是
向被告拿毒品，那時候就只想要趕快離開而已，我就隨便講一個，103年10月19日我沒有向被告拿過毒品，從來沒有，在檢察官問的時候說跟被告買5百元愷他命，是因為警察那麼多人叫我認，我在警察局的筆錄都做這樣，我想說在那裡又說不一樣。…在警察局做筆錄沒有受到警員影響，我是自己會害怕，沒有照事實說，那時候只想要趕快離開云云（原審卷第134至136頁反面、第217頁反面）。惟證人張裕晟自承：偵查中檢察官問我的時候我是依照自由意識陳述，筆錄這樣記載也是因為我當時有這樣陳述。…警察沒有說一定要我指認誰，就是比照片問說這個是否認識，是否他拿給我的，警察沒有暗示或要求我一定要指認被告等語（原審卷第137頁、第218頁反面至第219頁），顯然承辦員警或檢察官對其並無不當取供之情形。復觀證人張裕晟於檢察官訊問時，除檢察官所提示之103年10月19日通訊監察譯文外，尚主動向檢察官表示：我向被告只有購買過三次愷他命，但是另外二次沒有監聽到，時間約在103年8、9月間等語（偵1361號卷第49頁反面），因此殊難認證人張裕晟於偵查中指證於附表一編號㈡所示向被告購買第三級毒品愷他命，係因內心害怕、想趕快離開即虛應故事，任意誣攀指證被告之下所為。參酌證人張裕晟於檢察官偵查之時，為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人張裕晟於原審審理中翻異前詞所為之證述，屬事後迴護被告之詞，難以採信。⒌辯護人雖以前揭情詞為被告辯護，然：①本案對被告使用之
門號0000000000號行動電話進行監聽之期間僅至104年1月26日，此觀原審法院核發之103年聲監續字第1484號通訊監察書即明（見偵2008號卷第63頁及反面），因此卷內並無被告與證人曾景祥於104年1月31日之通訊監察譯文，辯護人認被告與曾景祥於104年1月31日之通聯譯文，其內容均僅係相約見面之通常話語，未言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，自難以作為補強證據使用等語（原審卷第43頁刑事準備狀之記載），容有誤會。②被告與證人張裕晟於103年10月19日凌晨0時44分4秒之通訊監察譯文，雖僅於電話中相約見面，未明確提及交易毒品之種類、金額、數量，但彼此用語簡短，顯有相當默契，符合一般毒品交易型態，而眾所皆知毒品交易為政府嚴格查禁且重罰不寬貸之行為，電話遭偵查機關監聽之可能性極高，因此一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，應知悉於通訊中避免提及與交易毒品有關之字眼，僅相約見面及地點，依憑雙方默契而暸解對方之意思，雙方再至約定地點交易毒品，故被告與證人張裕晟電話中未提及購買毒品之種類、數量及金額，並未背離常情。本件縱通訊監察譯文僅能證明雙方有見面，但依被告之供述、證人張裕晟之證述為綜合判斷，仍足以認定被告於附表一編號㈡所示時、地，有販賣第三級毒品愷他命予張裕晟之犯罪事實。③被告雖未經警方查獲交易毒品常見之磅秤、分裝袋、稀釋用之工具等物，及被告為警採尿送驗結果，未檢出愷他命陽性反應，然此與被告有無販賣第三級毒品愷他命之間，並無必然關係，不足以作為對被告有利之認定。④由被告於104年2月3日羈押訊問時之供述可知，被告當時是自己本身有愷他命，證人曾景祥並無於事前要求被告代為購買愷他命，且證人曾景祥於原審證稱伊不會叫被告幫伊買愷他命等語（見原審卷第122頁），因此該次犯行被告並非受曾景祥之託代為購買毒品愷他命，辯護人認被告頂多係代曾景祥購買毒品，僅成立幫助施用第三級毒品罪云云，核非可採。
⒍按愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，物稀價昂
，其持之販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣愷他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品愷他命之人，其取得毒品之成本需費不貲，其與購毒者曾景祥、張裕晟等人之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品愷他命藉以營利之意圖甚明。本件事證明確，被告所為如附表一編號㈠、㈡所示二次販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪以認定，應依法論科。
㈡關於犯罪事實欄二所示轉讓偽藥愷他命部分：
訊據被告固坦承附表二編號㈠、㈡所示轉讓偽藥愷他命之犯行，惟矢口否認附表二編號㈢所示之犯行，辯稱：我沒有轉讓偽藥愷他命給曾景祥云云。經查：
⒈附表二編號㈠、㈡所示轉讓偽藥愷他命之犯罪事實，業據被
告坦承不諱（聲羈卷第3頁反面、第6頁、原審卷第161頁反面至第162頁、第257頁及反面、本院卷第76頁背面），且經證人 黃建樺 於警詢及偵查、證人 洪智翔 於原審審理時證述在卷（偵1361號卷第52頁、第55頁及反面、原審卷第138至139頁反面），足認被告該部分自白與事實相符，堪可採信。又被告轉讓偽藥愷他命予黃建樺、洪智翔之時間、地點，已據被告、證人黃建樺、洪智翔等人陳述明確，起訴書未特定犯罪時間、地點，記載被告於101年1月至7月間之某日，在彰化縣之不詳地點，分別轉讓愷他命予黃建樺、洪智翔施用，容有未洽，應予更正。
⒉被告雖否認附表二編號㈢所示轉讓偽藥愷他命犯行，然此部
分犯罪事實，業據證人曾景祥於偵訊中證稱：103年10月22日20時至21時與被告之通訊監察譯文，這次我沒有錢給他，原本我要給他錢但是他沒有拿，是他請我施用的等語明確（偵1361號卷第28頁反面）；被告於104年2月3日原審法院羈押訊問時亦供稱：（去年10月22日晚上9點10分左右，有沒有在你家旁邊的空地，拿1包愷他命給曾景祥？）有等語（聲羈卷第5頁反面），所述互核相符，堪信為真，並有門號0000000000號行動電話於103年10月22日20時53分32秒、21時1分57秒與證人曾景祥使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可佐（偵1361號卷第22頁及反面，門號
0000000000號行動電話當時是由不知情之訴外人「 林于娟 」代被告接聽，並受曾景祥之託向被告轉達曾景祥要過去找被告，在外面空地等被告一事），被告於附表二編號㈢所示轉讓偽藥愷他命犯行，亦堪認定。被告所辯：沒有轉讓偽藥愷他命給曾景祥云云，不足採信。
㈢論罪科刑：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告於附表一所示行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業於104年2月4日修正公布，並自同年0月0日生效施行，修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，該條項修正後，將販賣第三級毒品罪之法定刑由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
⒉按愷他命係第三級毒品及第三級管制藥品，倘未經核准擅自
輸入者，應屬禁藥，未經核准擅自製造者，應屬偽藥，目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，分別有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號、102年4月26日FDA管字第0000000000號函各1紙在卷可參（原審卷第30、31頁）。本件被告於附表二所轉讓之愷他命，顯非注射製劑，自非屬合法製造，卷內亦無其他積極證據可認被告所轉讓之愷他命係由國外擅自輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），因此被告所轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，起訴書認被告轉讓之愷他命為禁藥，尚有未合。再被告所轉讓之愷他命固屬毒品危害防制例所列管之第三級毒品，但亦屬藥事法所稱之偽藥，則轉讓愷他命之行為，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，兩者為法條競合關係。被告就附表二轉讓愷他命部分，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而後者之法定刑較前者之法定刑為重，應適用藥事法第83條第1項之規定論處，先予敘明。
⒊核被告就犯罪事實欄一即附表一編號㈠、㈡所示二次販賣第
三級毒品愷他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二即附表二編號㈠至㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，起訴書認被告此部分所為，係犯轉讓禁藥罪，容有未洽。被告於販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無積極證據顯示其持有愷他命之純質淨重已達20公克以上，不另論罪。被告所犯上開五罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
⒋被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度簡
字第183號判處有期徒刑3月確定，於102年6月10日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯附表一編號㈠、㈡、附表二編號㈢所示有期徒刑以上之罪，此部分所為均構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
⒌被告於附表一編號㈡販賣毒品愷他命所得之財物新臺幣（下
同）5百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該次販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告於附表一編號㈡販賣毒品愷他命所使用之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有之物，亦據被告供明在卷（本院卷第163頁），且供被告該次販賣毒品愷他命聯絡時所用，有前揭通訊監察譯文可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該次販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收之。扣案之IPHONE牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），並無證據可認有供被告用以聯繫本件販賣毒品愷他命或轉讓偽藥愷他命所用，被告於附表一編號㈠販賣毒品愷他命予證人曾景祥，係以臉書私訊與證人曾景祥聯繫，依卷內現有資料，難以認定被告該次上網所使用之硬體設備屬於被告所有，故均不予宣告沒收。被告於附表一編號㈠販賣毒品愷他命予曾景祥抵償債務1千元部分，僅係消極免除債務，並未實際取得財物，無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，附此敘明。
⒍原審認被告如附表一、二所示犯行，罪證明確，而分別依修
正前毒品危害防制條例第4條第3項、藥事法第83條第1項規定論以上開罪名，並敘明被告所犯上開五罪，應分論併罰；被告所犯附表一編號㈠、㈡、附表二編號㈢所示各罪，為累犯，各應依法加重其刑。爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品愷他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟為牟私利而販賣毒品愷他命予曾景祥、張裕晟，又轉讓偽藥愷他命予黃建樺、洪智翔、曾景祥等人，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者，沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，及其各次販賣、轉讓愷他命之數量、情節、被告高中畢業之智識程度、父親行動不便、一個弟弟就讀大學、一個弟弟患有中度慢性精神障礙之家庭狀況（見偵聲卷所附診斷證明書、中華民國身心障礙手冊、學生證影本）等一切情狀，就被告所犯附表一、二所示之各罪，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑，並就附表一所示主刑部分，定其應執行有期徒刑6年10月，附表二所示主刑部分，定其應執行有期徒刑1年2月。核其採證認事用法及量刑俱無不當。
⒎被告上訴，就附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈢等部分，仍
執陳詞置辯，否認犯行，就附表二編號㈠、㈡部分則請求從輕量刑。惟被告確有如附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈢所示犯行，事證已臻明確，其所辯不足採信，已如前述。而原審就被告所犯如附表二編號㈠、㈡所示之罪，依刑法第57條規定審酌上述各情，量處被告各有期徒刑5月，核既未逾越法定刑之範圍，且符合罪刑相當原則，乃原審裁量職權之適法行使，自難指為違法或不當。此外，復查無其他應予減刑之事由，則被告就此部分請求從輕量刑，尚屬無據。是被告之上訴並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林韋呈明知愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為下列犯行：㈠於103年10月17日晚間某時許，在彰化縣秀水鄉住處，販賣第三級毒品愷他命5百元予曾景祥，並以此毒品抵銷之前積欠曾景祥之借款。㈡於103年10月5日晚間某時許，在彰化縣秀水鄉住處，販賣價值1千元之第三級毒品愷他命予 林冠云 ；於103年11月26日下午某時許，在彰化縣秀水鄉公所後方停車場內，販賣價值1千元之第三級毒品愷他命予林冠云。㈢於103年10月間某日，在彰化縣秀水鄉秀水高工附近，販賣價值5百元之第三級毒品愷他命予 林博毫 。因認被告此部分所為，另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案經審理結果，認為被告此部分犯罪不能證明，所使用之證據自不以具有證據能力者為限，先予敘明。
三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。且按施用毒品者，其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、101年度台上字第3215號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、證人曾景祥、林冠云、林博毫之證述及通訊監察譯文、扣案行動電話作為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有上開被訴犯行，辯稱：我沒有販賣毒品愷他命給曾景祥、林冠云、林博毫，也沒有交付愷他命給他們等語。經查：
㈠證人曾景祥於警詢時固證稱：103年10月17日20時26分33秒
、21時30分23秒是我與被告通話，我找被告購買毒品愷他命，我向被告以5百元購買毒品愷他命1小包，在103年10月17日21時50分，在被告他家交易，是被告與我當面交易，交易方式一手交錢一手交貨，是由被告將毒品愷他命交付給我，我把錢交給被告云云（偵1361號卷第12頁反面至第13頁）；於偵查中證稱：103年10月17日晚上之通訊監察譯文，這次我通完電話之後有去被告家，這次應該是他欠我5百元拿愷他命抵債云云（偵1361號卷第28頁反面），證人曾景祥於警詢及偵查中，就該次毒品交易究竟是以一手交錢一手交貨之方式，亦或是以抵債之方式購買，所述前後不一，已有瑕疵可指。且依卷附通訊監察譯文所載（原審卷第52頁），被告與證人曾景祥於103年10月17日20時26分33秒之通話內容為：「Ａ（林韋呈）：喂!Ｂ（曾景祥）：你在哪裡？Ａ：我在家裡。Ｂ：我過去找你一下。Ａ：好。Ｂ：好」，同日21時30分23秒之通話內容為：「Ａ（林韋呈）：喂！Ｂ（曾景祥）：你在哪裡？Ａ：家裡阿。Ｂ：我去找你一下。Ａ：你很無聊喔。Ｂ：很無聊。Ａ：神經。Ｂ：吼，好。Ａ：等一下你要去那裡？Ｂ：馬上到喔，來家裡坐。Ａ：蛤！來再說。」，證人曾景祥電話中僅有表示要去找被告，並無任何與毒品交易有關之言語，自無法佐證證人曾景祥之上開證述為真實。是在缺乏其他補強證據下，實不足以認定被告該次確有販賣毒品愷他命予曾景祥。
㈡證人林冠云於警詢時證稱：103年10月5日20時11分的通訊監
察譯文，我是跟被告通話，我是叫「 阿凱 」開車載我過去向被告購買愷他命，我購買愷他命1小包1千元，103年10月5日20時16分左右到被告家中，向他購買愷他命，被告將愷他命交付予我，我將1千元交付給被告。103年11月26日15時34分、15時42分的通訊監察譯文是我跟被告通話，是要向被告購買愷他命，我購買愷他命1小包1千元，103年11月26日15時43分左右，在秀水鄉公所後方停車場內交易，被告將愷他命交付予我，我將1千元交付給被告云云（偵1361號卷第33至34頁）；於偵查中證稱：103年10月5日之通訊監察譯文，我去找被告是向他購買1千元的愷他命，103年11月26日之通訊監察譯文，我去公所是因為被告在公所當替代役，我向他購買1千元愷他命云云（偵1361號卷第36頁反面）。然證人林冠云於原審審理時證稱：偵查中所述不實在，因為警察恐嚇林博毫說要辦我販賣，我就是因為不要讓他擔心我。… 詹英俊 是叫我哥哥來跟我說，叫我要配合，看要指認誰叫我哥哥跟我講，…警員是沒有跟我講要叫我去指認誰，他們是叫我哥哥林博毫來跟我說，我哥就說林韋呈，我一定要指認林韋呈，不然我要怎麼說等語（原審卷第123頁反面至第124頁、第247頁反面、第251頁反面）；證人林博毫亦指稱：警察還帶我們去外面抽菸，警察會勸我們說你要配合一點，不然你弟弟也會出事。…去警察局之後我弟弟就是不配合，他又請我跟他說，我就叫他配合一點，配合警察辦案指認，指認被告販賣毒品等語（原審卷第132頁、第214頁及反面、第216頁及反面）。證人即警員詹英俊亦不否認有要林博毫去跟林冠云講要配合，其證稱：我有叫林博毫要出面的話看他的情形，要配合警方調查到底是什麼情形，要叫他弟弟林冠云出來，沒有要求他們一定要指認被告等語（原審卷第245頁）。證人詹英俊雖未要求證人林博毫、林冠云指認被告，但證人林博毫卻因此要林冠云配合，其證稱：詹英俊帶我們到派出所後面的空地抽菸，我弟弟林冠云在對面，我跟警員說，我去跟林冠云講一下叫他配合，…到最後就是我跟林冠云講說，你都這樣子白目，你就快要死了你還在那邊白目，…我做完筆錄去外面抽菸，林冠云還沒做完，也是在那邊抽菸，我就過去跟他講，你不要那麼白目，人家都已經再不配合就要辦你了，你還在那邊白目，我就叫他配合一點等語（原審卷第247頁反面、第250頁反面、第252頁反面），因此證人林冠云是否有可能因為林博毫的要求，而為上開不利於被告之指證，其證述內容是否屬實，仍有疑義，尚難遽予採信。又卷附被告與證人林冠云於103年10月5日、同年11月26日之通訊監察譯文（見原審卷第53頁），僅能證明被告與證人林冠云有相約見面，無法看出被告與證人林冠云有毒品愷他命交易之意，僅憑此相約見面之通訊監察譯文，在無其他證據之佐證下，實不足以作為證人林冠云前開於警詢、偵查中所供被告於103年10月5日及同年11月16日二次販賣第三級毒品愷他命予林冠云之佐證。
㈢證人林博毫於警詢證稱：103年11月10日22時22分的通訊監
察譯文是我跟被告通話，他是要找我出去喝酒，但是我沒有出去，我叫被告到我家找我拿錢，該錢是我於103年10月間，向被告購買愷他命欠他的錢，我在103年10月（正確時間忘了）晚間7、8時許，在彰化縣秀水鄉的秀水高工附近，向被告購買5百元愷他命1小包，由被告交付給我，用欠帳的方式，之後他再來找我拿 錢云云 （偵1361號卷第39頁及反面）；於偵查中證稱：103年11月10日與被告之通訊監察譯文，後來被告有到我家拿5百元，因為之前我跟他拿愷他命欠的，已經欠快1個月了，這次愷他命是在秀水高工交易的云云（偵1361號卷第42頁反面）。被告所使用門號0000000000號行動電話於103年11月10日22時22分4秒與證人林博毫之通話內容為：「…Ｂ（林博毫）：要來嗎？Ａ（林韋呈）：你要出來嗎？Ｂ：我出來做什麼？Ａ：蛤!Ｂ：我去做什麼？Ａ：他們說在市內喝酒。Ｂ：誰？Ａ：你要去嗎？Ｂ：你要過來接我。Ａ：有 蘆筍 他們沒關係吧！Ｂ：不去，你來我家。
Ａ：蛤！Ｂ：你來我家跟我拿錢，我不要去。Ａ：你不要去喔，你要去還是不去。Ｂ：有誰啦？Ａ：蘆筍就我們這幾個都認識的。Ｂ：我不要，你來我家跟我拿錢打給我。Ａ：好啦。B：好」（原審卷第68頁），被告與證人林博毫一致稱上開通話內容係被告向林博毫拿錢之內容，核與通訊監察譯文提到「你來我家跟我拿錢」之語意相符，固堪認定。然被告始終否認有販賣毒品愷他命予林博毫之情事，亦否認上開通話內容係要向林博毫索討購毒款項之對話，且觀上開通話內容，一開始被告原本是要找林博毫出去，經林博毫拒絕後，林博毫告知被告「來我家跟我拿錢」，但依證人林博毫上開證述內容及其於原審審理時所稱：欠錢之後到11月10日打電話為止，被告都沒有跟我要過錢，就是那通電話打來才要錢等語（原審卷第131頁）。若該筆購毒款項已賒欠近一個月，被告先前從未催討過，證人林博毫突然於電話提及「你來我家跟我拿錢」時，被告還是繼續跟林博毫確認到底要不要去，對林博毫第一次講到「你來我家跟我拿錢」一語並無反應，最後證人林博毫再次表示「你來我家跟我拿錢打給我」，被告才說好，通話內容雖可證明被告有要向林博毫拿錢，但無從據以認定被告該次要向林博毫拿取之款項，即為林博毫先前向被告購買毒品愷他命賒欠之款項，尚不能憑此即認被告於103年10月間某日，有販賣毒品愷他命予林博毫之事實。
五、綜上所述，本件被告被訴於103年10月17日晚間販賣毒品愷他命予曾景祥、於103年10月5日晚間及103年11月26日下午兩次販賣毒品愷他命予林冠云、於103年10月間某日販賣毒品愷他命予林博毫之犯行，公訴人所提出之證據，均不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前揭條文及判例意旨，就此部分均應為被告無罪之諭知。原審調查審理結果，亦認無法證明被告有此部分犯罪，而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴，猶以證人曾景祥、林冠云、林博毫等人於警詢、偵訊之陳述，較接近犯罪時點，記憶較為深刻，亦無勾串之機會，而較為可信，指摘原審捨此等證人之證述，而為被告無罪之判決，不無違誤云云。然購毒者之指證，須有補強證據，始能據為認定被告犯罪事實之依據，已詳述如前。而本件檢察官所舉上開證人即購毒者之證述，尚乏補強證據以為佐證，自難僅憑上開證人之證詞，遽認被告有此部分被訴犯行，亦同上述。檢察官上訴亦未提出其他不利被告之證據以為佐證，是原審以被告此部分被訴犯行尚屬無法證明，而諭知被告無罪，並無違誤。從而，檢察官之上訴並無理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國105年6月21日
刑事第七庭審判長法官唐光義
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國105年6月21日附表一：
┌─┬───┬─────┬───────────┬────────────┐│編│對象│時間、地點│販賣方式、價格及數量│主文（含主刑及從刑）││號│││││├─┼───┼─────┼───────────┼────────────┤│㈠│曾景祥│104年1月│林韋呈因之前積欠曾景祥│林韋呈販賣第三級毒品，累││││31日下午；│1千元，於104年1月31│犯，處有期徒刑伍年拾月。││││林韋呈位於│日下午，上網與曾景祥以│││││彰化縣秀水│臉書私訊聯絡後，於左列│││││鄉金興村新│時、地，交付愷他命少許│││││興街43號之│予曾景祥，以抵償該1千│││││住處│元債務，以此方式販賣愷││││││他命予曾景祥。││├─┼───┼─────┼───────────┼────────────┤│㈡│張裕晟│103年10月│林韋呈於103年10月19日│林韋呈販賣第三級毒品，累││││19日凌晨；│凌晨0時44分4秒，以其│犯，處有期徒刑伍年陸月。││││林韋呈位於│所有之SAMSUNG牌、插用│未扣案之販賣第三級毒品所││││彰化縣秀水│門號0000000000號SIM卡│得新臺幣伍佰元沒收之，如││││鄉金興村新│之行動電話與張裕晟使用│全部或一部不能沒收時，以││││興街43號之│之門號0000000000號行動│其財產抵償之；扣案之SAMS││││住處│電話聯絡後，於左列時、│UNG牌行動電話壹支（含門│││││地，以一手交錢一手交貨│號0000000000號SIM卡壹張│││││之方式，將毒品愷他命1│）沒收之。│││││小包以5百元之價格，販││││││賣予張裕晟，得款5百元││││││。││└─┴───┴─────┴───────────┴────────────┘附表二：
┌─┬───┬───────┬─────────┬────────────┐│編│對象│時間│地點│主文││號│││││├─┼───┼───────┼─────────┼────────────┤│㈠│黃建樺│101年6月間某│彰化縣彰化市○○路│林韋呈明知為偽藥而轉讓，││││日│「 滿庭芳 」KTV│處有期徒刑伍月。│├─┼───┼───────┼─────────┼────────────┤│㈡│洪智翔│101年6月間某│彰化縣彰化市○○路│林韋呈明知為偽藥而轉讓，││││日│「滿庭芳」KTV附近│處有期徒刑伍月。│││││路邊││├─┼───┼───────┼─────────┼────────────┤│㈢│曾景祥│103年10月22日│林韋呈位於彰化縣秀│林韋呈明知為偽藥而轉讓，││││21時10分○○○鄉○○村○○街43│累犯，處有期徒刑陸月。│││││號住處旁││└─┴───┴───────┴─────────┴────────────┘