裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2740號刑事判決
裁判日期：民國101年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2740號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳靜慧選任辯護人廖偉真律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第845號，中華民國101年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第2330號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳靜慧持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重參拾柒點柒陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、陳靜慧明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國100年5月19日下午5時30分許前之不詳時間，將持有之第一級毒品海洛因1大包淨重37.76公克（純度87.35％，純質淨重33.02公克）放置所攜帶之背包內，攜往基隆市○○區○○○路○○○○號2樓訪友。嗣於民國100年5月19日下午5時30分許，基隆市警察局第二分局信六路派出所警員接獲屋主 李霈芸 母親 何麗珠 線報，指稱出入份子複雜，且有異味，經警懷疑基隆市○○區○○○路○○○○號2樓屋內有違反毒品危害防制條例情事，會同屋主李霈芸母親何麗珠前往上址查察，詎陳靜慧於屋內竟拒絕回應及開門，俟埋伏於樓下之警員 章穎承 發現陳靜慧自屋內探頭出窗外，在場警員基於查緝違反毒品危害防制條例犯罪嫌疑以維社會治安之目的，由 王永勝 自上址隔壁窗戶攀爬進入前址屋內，查知屋內僅陳靜慧在場，且客廳桌上置放分裝袋1包、吸管2支及香菸盒內裝有海洛因2小包（無證據證明被告有持有該香菸盒內2小包海洛因之主觀犯意，詳後述），嗣承租人 陳孝慈 之友人 江柏鈞 （即上址房屋實際居住人）返回上址，為警查扣江柏鈞隨身攜帶之10小包海洛因等物，在場警員依此事證，認有搜索陳靜慧之必要且情形急迫，乃指示陳靜慧於離去前出示皮包內物品供查驗，經陳靜慧依警指示，自行從其所攜背包內取出海洛因1大包，始為警查扣。嗣陳靜慧因身體不適，經警 陳幗蒂 戒護至署立基隆醫院抽血及X光檢驗，又為醫院檢驗員發現陳靜慧身上有異物，復為警發現陳靜慧後褲袋內另藏有電子磅秤1臺，始循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告陳靜慧於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。又本件被告經錄音之警詢供述內容，並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法之情事，業經原審勘驗無誤，此有原審勘驗筆錄及被告警詢時詢答錄音譯文在卷可按（見原審卷第107、108、176至181）；且就該警詢內容以觀，警員詢問被告時，已依刑事訴訟法第95條之規定為權利告知，甚且對被告明示「現在時間是100年5月19日20時45分夜間，你是否願意接受警方製作筆錄（意指詢問）？」（見原審卷第177頁），並於被告供承：其背包內為警查扣之毒品海落因1包是其所有後，警員仍再次向被告確認該背包內海洛因1包之所有權歸屬，並於詢問被告「該海洛因作何用途」時，向被告表示「照你的意思講，不需要違背你自己的意思，你就照你的意思講，做什麼用途？」等詞（見原審卷第181頁），是被告經錄音而得為證據之警詢供述內容，應以原審勘驗筆錄所附被告警詢錄音譯文（見原審卷第176至181頁）為據，附此說明。至被告就其未經錄音之警詢供述內容爭執其任意性部分，既查無其他證據足以佐證該部分被告供述之任意性（警員陳幗蒂、王永勝自承無其他警詢錄音光碟為佐，見原審卷第107、216頁），又未經本院引用為認定本件犯罪事實之依據，自無庸再予審究。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、被告及其選任辯護人固辯稱：本件承辦警員於上開時間進入上址房屋，自被告攜帶之背包內查扣海洛因1包淨重37.8公克（驗餘淨重37.76公克，空包裝重1.63公克），既未持法院核發之搜索票，又不符刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索、第131條之1同意搜索之規定，顯係違背法定程序取得之證據，應認無證據能力云云。查本案執勤員警查扣此部分海洛因1包，並無法院核發之搜索票，又無足認已合於刑事訴訟法第130條之附帶搜索、第131條之逕行搜索等規定，且依卷存事證，難認員警於搜索前已對被告明示其有權拒絕搜索，無足認係基於被告自主意思毫無受壓抑之情形下所為自願性同意搜索，而有違背法定程序之虞。然按刑事訴訟係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，有許實施強制處分之必要，因強制處分，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序而取證。至於違法取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程式或程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節非重者，若遽捨棄該證據不用，可能致犯罪行為人逍遙法外，而與國民感情相悖，且有害於公平正義。因此，對於違背法定程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，允應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度；（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（五）犯罪所生之危險或實害；（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，此觀刑事訴訟法第158條之4規定甚明（最高法院93年度臺上字第664號判例意旨參照）。經查，海洛因為鴉片類毒品，極具成癮性，施用者易情緒不穩，且易在短時間內，因耐藥性使需求量增加，不論在心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴。一旦成癮，戒治困難，成癮者甚而不惜違法犯罪獲取金錢以換取海洛因，衍生各項犯罪；施用者若為懷孕婦女，因胎兒在母體內已產生依賴性，更易致新生兒中毒，是海洛因對於社會秩序與公共安全之危害甚大。本件被告於上開時間、地點為警自所攜帶之背包內查扣海洛因1包淨重37.8公克（驗餘淨重37.76公克）等情，為被告所不爭，且有後述毒品扣案及鑑定報告附卷可證（詳後述）。且本件係因屋主李霈芸之母何麗珠向警指述鄰居表示上開房屋出租後，出入份子複雜，門口有怪味道，冀警到場查察，嚇阻不良份子，經警依租賃契約查知系爭房屋承租人陳孝慈係列管之毒品調驗人口，乃報請派出所副所長 黃俊國 率 安惠恩 與警員王永勝、章穎承、 林奕杰 等5人，前往上址房屋查察，然警員到場敲門後，被告拒絕開門，且未應答，經警見屋內被告自窗戶探頭察看，為免屋內可能之罪犯逃逸或湮滅證據，員警王永勝、林奕杰乃逕攀爬窗戶進入屋內，開門由黃俊國、安惠恩、章穎承進入，因被告表示桌上物品均非其所有，警員王永勝等人依被告年籍資料，查悉被告無毒品相關前案紀錄，乃未當場逮捕被告，嗣被告於江柏鈞自外返回上址房屋，為警查扣持有10小包海洛因後，因被告向警表示欲行離去，經警要求被告出示所攜背包內物品，被告乃取出背包內物品供警查察，始為警查知被告所攜背包內竟置有上開海洛因1大包等情，業據證人何麗珠、安惠恩、章穎承、林奕杰、王永勝、陳幗蒂、江柏鈞證述屬實（見偵查卷第16至17、19、94、115至118、129至131、144頁、原審卷第110至159、203至233頁），足見承辦警員係依何麗珠舉報及循線查悉承租人為毒品調驗人口等情資，且到場敲門後，被告竟拒不應答、開門，復探頭向窗外察看等情，因而懷疑屋內人員可能持有毒品，危害社會秩序及公共安全，乃未持搜索票，即逕入屋內，並於被告表示欲離去之意時，要求被告出示所攜背包內之物品供查察。是就承辦警員主觀上因懷疑屋內人員持有毒品，且自認係經被告同意，而搜索扣押被告所攜背包內之海洛因1大包之情形觀之，自非明知程序違法而惡意為之；再就員警取得該1大包海洛因之手段，係要求被告自行從背包內取出物品供查察，尚無施加強制力壓制被告人身自由情事之違法程度，與嗣果自被告所攜背包中查扣純質淨重高達33.02公克（淨重37.8公克，純度87.35％，見偵查卷第125頁鑑定書）之結果相較，當時若警未逕入屋內查察，且要求被告自行出示所攜背包內物品，實無從查獲上開數量非微之第一級毒品海洛因。是綜觀卷存事證，縱認警員未持搜索票，僅出於主觀上懷疑即搜索扣押被告背包內之海洛因1包之過程，有違背法定程序之虞；然依本件承辦警員主觀上為查緝違反毒品危害防制條例犯罪，以維社會治安之目的，及當時判斷有緊急之個案情形以觀，顯非明知程序違法而惡意為之，難認有違法濫權之惡意；且就結果而言，被告確係持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之現行犯，又該扣案之海洛因1包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬，是被告持有該部分毒品之權利，於法律上欠缺保護之必要；況被告持有之海洛因淨重高達37.80公克（純質淨重亦達33.02公克，詳鑑定報告），社會危害性非低，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本件搜索扣案所得海洛因之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨，是本院權衡社會秩序與安全等公共利益維護及對被告基本權利實際影響程度，應認本件自被告所攜背包內查扣之海洛因1包，得為本案認定事實之證據。
四、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為法院或檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。又本件自被告所攜背包內扣案之海洛因1包，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，既認有證據能力，業如前述，則鑑定機關依檢察官指揮司法警察囑託執行鑑定職務出具之鑑定報告，有證據能力，自不待言；辯護人徒以：警員於被告所攜背包內查扣之海洛因係違背法定程序所得之證據，故所衍生之鑑定報告亦無證據能力云云為辯，亦無可採。
五、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承：於上開時間在前址房屋，遇警查察，並經警在其所攜背包內扣得上開海洛因1大包， 嗣復 於其前往基隆醫院進行X光檢驗時，為警在其後褲袋內查得其所置電子磅秤1臺之事實，惟矢口否認有上開持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，辯稱：其不知背包裡有1包海洛因，至其後褲袋內之電子磅秤則是綽號「大餅」之友人出門前所寄放，其僅順手放入後褲袋內，但不知係電子磅秤；其因罹糖尿病，常有病痛，「大餅」閒聊時曾提及有偏方可減輕身體疼痛，當天其係前往上址房屋找「大餅」拿偏方，但「大餅」要先出門，因其不舒服，「大餅」要其先去房間躺一下，其因而在場為警查獲，其背包內為警查扣之海洛因1包並非其購入，其亦無持有該毒品之意云云。然查：
（一）被告於上開時間、地點，一人獨處屋內遇警查察，而經警於上址房屋客廳桌上查扣分裝袋1包、吸管2支及裝有海洛因2小包之香菸盒1個（無證據證明被告有持有該2小包海洛因之主觀犯意，詳後述不另為無罪之諭知部分），並於被告攜帶之背包內扣得海洛因1大包，復於被告前往基隆醫院進行X光檢驗時，查知被告後褲袋內置有電子磅秤1臺等情，業據被告供述在卷，並據證人即承辦警員王永勝、 張穎承 於檢察官訊問時具結證述（見偵查卷第115至118頁）及證人即警員安惠恩、章穎承、林奕杰、王永勝於原審具結證述本案查獲經過等情甚詳（見原審卷第121至132、132至142、143至154、156至159、204至218頁）；且當日於被告攜帶之背包內扣得之粉塊狀物品1大包經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，該送驗粉塊狀檢品1包含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重37.80公克（驗餘淨重37.76公克，空包裝重1.63公克），純度87.35％，純質淨重33.02公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月14日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按（見偵查卷第125頁），並有前述被告持有放置所攜背包內之海洛因1包扣案可證，及基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片附卷可證。此部分事實，自堪認定。
（二）雖被告辯稱：不知其攜帶之背包內置有上開粉塊狀海洛因
1大包，且後褲袋內電子磅秤係友人寄託，其不知該物係電子磅秤云云。然上開事實，業據被告於警詢時供承：在其背包內查獲之海洛因毒品1包是其所有等情甚詳，此經原勘驗審核對100年5月19日警詢錄音內容無誤，且有原審勘驗筆錄及該次警詢之詢答錄音譯文可按（見原審卷第10
7、181頁）；且被告為警查獲當日依警員指示，出示所攜背包內物品供警察查，而為警查扣前述放置其背包內之海洛因1包之經過情形，業據證人即到場警員王永勝於檢察官訊問時及原審具結證述：被告拿出背包內東西的過程中，不小心把海洛因一大包拿出來，想要收回去時，被警員發現，警員乃請被告再拿出來，就發現那包海洛因等情（見偵查卷第117頁、原審卷第207頁），及證人即在場警員張穎承於原審具結證稱：江柏鈞進屋內交付很多毒品後，...就跟被告說「背包內還有沒有違禁品」，被告稱「沒有」，其即要被告出示背包供警查察，被告乃自行打開包包，逐樣取出背包內物件，當拿到一塊白色疑似海洛因物品時，被告自己情急之下，急著欲將之丟回包包，而為其與王永勝制止，...警員進屋時，陳靜慧的背包就一直背在身上等情甚詳（見原審卷第156至158頁），足見被告迄警進入屋內查察時，仍背負該背包，故就該背包及其內物品自有持有支配權能；且於警員詢問背包內有無違禁物時，先謊稱背包內已無違禁物於先，嗣於依警指示出示背包內物品，而不慎取出海洛因時竟亟欲丟回包包內掩飾之；顯然係確知而將持有之上述海洛因1包（淨重37.80公克）置於背包內攜帶到場甚明。是被告嗣於偵查及法院審理時否認知悉背包內置有海洛因云云，顯係事後卸責之詞，允無可採。
（三）辯護人雖為被告辯稱：本件承辦警員無搜索票而搜索扣押被告所攜背包內之海洛因1包，有違法定程序，是扣案之上開海洛因1包及鑑定報告均不得為本案認定事實之證據云云。然本件警員查扣上開被告背包內海洛因1包，縱有違法定正當程序，然依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認有證據能力，故就該扣案證物之前述鑑定報告，亦有證據能力，業如前述，是辯護人執此為辯，亦無足為有利被告之認定。
（四）至扣案之海洛因外包裝袋送請法務部調查局鑑定，經處理後未發現清晰可供比對之指紋，雖有法務部調查局101年2月3日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可按（見原審卷第44、45頁），另據基隆市警察局以101年2月3日基警鑑字第0000000000號函覆以「本案送件扣案證物電子磅秤1臺、吸管2支、分裝袋1批、香菸空盒1包，經以氰丙烯酸酯法及粉末法顯現檢視後，未發現足資比對之指紋」，有基隆市警察局上開函件可憑（見原審卷第39頁），然此或係因跡證採集之有限性所致，尚無從以此為有利或不利被告之認定。辯護人執此為被告辯稱：被告並無持有背包內海洛因1包之犯意云云，顯然刻意忽略被告為警查獲時仍背負該背包，顯然就背包內之海洛因有持有支配權能及卷存上開事證為辯，無足為有利被告之認定，附此說明。
二、原審未為詳究，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告漠視國家禁令，為本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，且持有海洛因之純度高達87.35％，純質淨重已逾30公克以上，數量非微，並衡酌其行為動機、手段、情節嚴重，及其犯後態度、對國民身心健康與社會風氣之危害程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、被告犯本罪持有前述置於背包內之海洛因1包（驗餘淨重37.76公克），為毒品危害防制條例所定之第一級毒品（裝置海洛因之包裝袋，直接與毒品接觸，與其上微量毒品無從析離），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至江柏鈞為警查扣之第一級毒品海洛因10包，及放置上址客廳桌上香菸盒內之海洛因2小包，並無證據證明係被告持有而犯本罪持有之第一級毒品，不於本案宣告沒收銷燬，乃屬當然。另扣案之分裝帶1包、吸管2支、電子磅秤1台，均非違禁物，且無證據證明係被告所有而與所犯持有第一級毒品罪犯行有關，亦不於本案宣告沒收，附此說明。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告陳靜慧明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於不詳時地，購得第一級毒品海洛因3包（共計2小包、1大包，驗餘淨重各0.19公克、0.19公克及37.76公克，純質淨重33.02公克）而持有之。嗣於民國100年5月19日下午5時30分許，基隆市警察局第二分局信六路派出所警員接獲線報，指在基隆市○○區○○○路○○○○號2樓有販毒情事，經警會同屋主何麗珠前往上址查看，警員到場後敲門，惟屋內均無人回應，俟埋伏於樓下之警員章穎承發現屋內有女子欲從窗戶逃跑經制止，告知警員王永勝後，王永勝遂由上址隔壁窗戶爬入屋內，當場發現上址僅被告在場，且在客廳桌上發現分裝袋1包、吸管2支及香菸盒內裝有海洛因2小包，在場警員依此事實，即認有搜索被告之必要且情形急迫，經被告同意後，由被告自行從其隨身背包取出海洛因1大包，而當場查扣上開海洛因3包、分裝袋1包、吸管2支及香菸盒1個等物品。被告為警查獲後，向警方表示其身體不適，經通知警員陳幗蒂戒護下，將被告送往署立基隆醫院進行抽血及X光檢驗，經醫院檢驗員發現被告身上有異物，告知陳幗蒂後，復發現被告身上另藏有電子磅秤1臺，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號等判例參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（同院52年臺上字第1300號判例參照）。
（三）公訴意旨認被告另有此部分持有香菸盒內第一級毒品海洛因2小包犯行，無非係以：被告之警詢、偵訊供述、證人王永勝、張穎承、何麗珠之證述，及房屋租賃契約書、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷及分裝袋1包、吸管2支、香菸盒及其內海洛因2小包、電子磅秤扣案可證，為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分公訴意旨所示持有屋內桌上之第一級毒品海洛因2小包之犯行，辯稱：其到場欲購買偏方，桌上2小包海洛因並非其所有，其亦無持有桌上2小包海洛因之犯意等語。
（四）經查：
1.被告於上開時間、地點，一人獨處屋內為警查獲，且經警於上址房屋客廳桌上查扣分裝袋1包、吸管2支及裝有海洛因2小包之香菸盒1個等情，業據被告供述在卷，並據證人即承辦警員王永勝、張穎承於檢察官訊問時具結證述及證人即警員安惠恩、章穎承、林奕杰、王永勝於原審具結證述本案查獲經過等情甚詳，如前所述；且當日於上址屋內客廳桌上香菸盒內查扣之粉末2小包，經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，該送驗粉末檢品2小包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.20公克（驗餘淨重0.19公克，空包裝總重0.42公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年6月14日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按（見偵查卷第125頁），此部分事實，固堪認定。
2.上址房屋係李霈芸所有，平日由李霈芸之母何麗珠管理，於100年3月24日出租予陳孝慈，實際上由陳孝慈之友人江柏鈞居住使用，並向何麗珠繳納租金，被告僅係偶然在場等情，業據證人何麗珠、江柏鈞證述無訛（見偵查卷第18、129頁、原審卷第110、112、117頁），並有房屋租賃契約書、李霈芸個人戶籍資料各1份附卷可佐（見偵查卷第133至135頁、原審卷第182頁）。且本件查獲經過，係因何麗珠聽聞鄰居表示系爭房屋出租後，出入份子複雜，門口有怪味道，向基隆市警察局第二分局信六路派出所巡佐安惠恩反應，希望警察前往巡邏並以無線電對講機互相呼叫，使不良份子自行離開，安惠恩依據何麗珠提供之房屋租賃契約書，查知系爭房屋承租人陳孝慈係列管之毒品調驗人口，乃將線索報告該所副所長黃俊國率安惠恩與該所警員王永勝、章穎承、林奕杰等5人，於上開時間前往察看，且於何麗珠未提供系爭房屋鑰匙、未授權警察進入屋內、未陪同在場（僅站在馬路對面遠處觀望）之情況下，逕由員警王永勝、林奕杰攀爬窗戶進入屋內，並開門讓黃俊國、安惠恩、章穎承進入，因被告表示桌上物品均非其所有，警員王永勝等人復依被告身分，查悉被告並無毒品相關前科，故未當場逮捕被告，僅要求被告坐在原地等情，分別經證人何麗珠、安惠恩、章穎承、林奕杰、王永勝、陳幗蒂、江柏鈞證述明確（見偵查卷第16至17、19、94、115至118、129至131、144頁、原審卷第110至159、203至233頁）。足見被告僅偶然到場，並非該址房屋實際居住人，適警到場查察，而查扣屋內客廳桌上香菸盒中之海洛因2小包；從而現場客廳桌上香菸盒中之海洛因2小包究係何人放置？被告有無持有該香菸盒內2小包海洛因之主觀犯意？實非無疑。參以，扣案之海洛因粉末2小包係置於客廳桌上香菸盒內等情，業據證人王永勝於原審具結證述屬實（見原審卷第207頁），並有現場及香菸盒相片在卷可按（見偵查查卷第39、40頁）；且被告自始於警初詢時即一再供稱：只看到桌上香菸盒，不知香菸盒內有2小包海洛因等情甚詳，此經原審勘驗警詢錄音內容無訛，有原審勘驗筆錄及該警詢錄音譯文可按（見原審卷第107、
108、178、179頁）；是就偶然到場之被告而言，其無從預見並持有支配上址客廳桌上香菸盒內存放之海洛因2小包，尚屬人情之常。果無其他積極證據可佐，自難單以被告偶然到場，即謂其有持有支配該香菸盒內海洛因2小包之主觀犯意。
3.上址屋內桌上香菸盒內為警查扣之海洛因2包係實際居住人江柏鈞所有等情，業據證人江柏鈞於100年8月5日檢察官訊問時具結證稱：屋內桌上香菸盒內兩包海洛因及分裝袋一包係其所有等語甚詳（見偵查卷第143頁），足見被告辯稱：其不知桌上香菸盒內2包海洛因是何人所有，且無持有該2小包海洛因之犯意等語，並非無據。雖證人江柏鈞於此前於100年5月20日檢察官訊問時曾稱：不知香菸盒內之2小包海洛因是何人所有等詞（見偵查卷第94頁背面），然此或係其為警查獲之初，因畏罪情虛所為卸責之詞，尚難遽信。至證人江柏鈞嗣於原審雖改稱：桌上香菸盒內毒品非其所有云云（見原審卷第224、227、228頁）；然證人江柏鈞於原審就其何以於100年8月5日檢察官訊問時竟明白供承：桌上香菸盒內2包海洛因係其所有等詞（見偵查卷第143頁），竟答以「不清楚」，且無法說明其自承桌上香菸盒內2小包海洛因為其所有之原由（見原審卷第230頁），則果非確有其事，證人江柏鈞當無於檢察官訊問時自承持有上址客廳桌上香菸盒內2小包海洛因犯行，而自招該部分持有毒品罪責之理，足見證人江柏鈞於100年8月5日檢察官訊問時，所述上址屋內客廳桌上香菸盒內2小包海洛因為其所有等詞較為可採。至其嗣於原審翻異其詞，否認係桌上香菸盒內2小包海洛因之所有人，衡情應係卸責之詞，允無可採。
4.雖被告於警詢時經警詢以：「警員在香菸盒內查獲之2包海洛因及你背包內查獲之海洛因1包是何人所有？」時，曾概括答稱「我的」等詞（見原審卷第181頁警詢錄音譯文）；然查被告於同日同次警詢時，就警所詢桌上香菸盒內之2小包海洛因，已明確達稱：其只看到香菸盒，警員從香菸盒內道出來的2小包海洛因，其不知道等語甚詳（見原審卷第178、179頁同日警詢錄音譯文），從而被告於警嗣併詢其背包內查扣之1大包海洛因係何人所有時（見原審卷第181頁），概括答稱「我的」，顯係針對其背包內為警查扣之海洛因1大包所為供述，而無足單以該未臻精確之應答內容，率爾認被告於同次警詢時，已改就桌上香菸盒內之2小包海洛因自白犯行，併此說明。
（五）綜上所述，依卷存事證，尚無足證明被告有此部分公訴意旨所指持有上址客廳桌上香菸盒內海洛因2小包之犯行，此外，復查無其他證據足資證明被告確有此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分起訴事實與前揭經本院諭知有罪之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國101年12月14日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國101年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。