裁判字號：臺灣臺南地方法院101年勞訴字第52號民事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：給付損害賠償等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度勞訴字第52號原告 許茂男 訴訟代理人 洪麗惠 被告 吳金福 即吳金福建築師事務所訴訟代理人 徐美玉 律師
黃紹文 律師 黃溫信 律師上列當事人間請求給付損害賠償等事件，經本院於民國102年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）2,162,007元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應提撥52,344元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，至原告勞工退休準備金專戶內。嗣兩造於民國102年5月9日言詞辯論期日就上開第㈡項聲明達成和解，原告撤回上開第㈡項聲明之請求，並經被告同意（乙卷第138頁反面），合先敘明。
二、原告主張：㈠原告自90年2月5日起受僱於被告；96年11月12日受被告指示
，調派至大陸江蘇常熟鴻福置業有限公司（下稱鴻福公司）擔任工務部經理，兩造約定被告須每月支付原告52,800元薪資、每年2至3個月年終獎金，另第1年須支付原告15萬元專案獎金、第2年須支付原告20萬元專案獎金，並逐年提高專案獎金；98年5月6日原告自被告處離職；98年9月1日原告又再度受僱於被告，並受被告派任再度回到鴻福公司擔任業務部兼行政總務部經理，兩造約定每月薪資58,000元、年終獎金2至3個月，另每回建案結束後有15萬元起跳之結案獎金，若有利潤逐年提高。詎被告於100年9月17日公告令原告暫行「無薪假」，並於100年9月21日將原告之勞工保險辦理退保，故兩造間之僱傭契約業於100年9月21日終止。
㈡被告無法律上正當事由，未經預告逕終止與原告間之僱傭契約，原告爰依兩造間僱傭契約，為下列請求：
⒈專案獎金1,312,500元：
原告於96年11月12日至97年5月31日、98年8月30日至100年9月17日，陸續為被告負責「企業家」、「 虞景坊 」、「 金玉滿唐 」3個建案，則被告共應給付原告專案獎金l,312,500元【計算式：7.5×（150,000＋200,000）/2】。
⒉結案獎金55萬元：
被告尚有「虞景坊」、「金玉滿唐」建案之結案獎金尚未給付，其中「虞景坊」建案之投資報酬率超過百分之80，被告應給付原告45萬元結案獎金；另被告曾允諾給付原告「金玉滿唐」建案結案獎金10萬元。故被告共應給付原告55萬元結案獎金。
⒊年終獎金124,120元：
經原告探詢得知，被告於100年度終了時發放3個月之年終獎金，而原告100年度共於被告處任職260日（自l月l日起至9月17日），則被告應給付原告2.14個月之年終獎金，共計124,120元【計算式：58,000元×3×260/365】。
⒋未返台休假工資及機票30,131元：
兩造約定原告1年得休假5次，每次休假共7日，被告並應提供來回交通費。因原告100年僅休假4次，尚有1次休假未休，則被告應給付原告未返台休假部分之7日薪資13,531元【計算式：58,000×7/30】，及機票費用16,600元，共計為30,131元。
⒌加班費139,176元：
原告於98年9月1日至99年9月擔任業務部經理期間，為配合銷售、接洽客戶、用印等事項，需於假日（星期天）不定時加班，國定假日亦需留守公司無法休假，則以每月2天計算加班，1年計24天，國定假日計12天，合計36天，故被告依勞動基準法第36條之規定，需支付原告加班費139,176元【計算式：36×l,933元日薪×2（倍）】。
⒍失業給付及就業獎助津貼之損害6,080元：
原告於100年9月21日離職前每月薪資為58,000元，依勞工保險投保薪資分級表，被告每月應以43,900元為原告投保就業保險，惟被告每月僅以42,000元為原告投保就業保險，致原告每月得請領之失業給付短少1,520元【計算式：（43,900-42,000）×百分之80】，因原告於離職後2個月始找到新工作，則原告受有2個月失業給付短少之損害3,040元【計算式：1,520×2】。又原告於離職後2個月找到新工作，則原告得依就業保險法第18條請領之就業獎助津貼，亦因被告短報原告之投保薪資而短少3,040元【計算式：1,520×4×百分之50】。故原告因被告短報投保薪資，共受有失業給付、就業獎助津貼短少6,080元之損害，被告依就業保險法第38條第3項之規定應予賠償。
⒎綜上，被告應給付原告2,162,007元【計算式：1,312,500＋55萬＋124,120＋30,131＋139,176＋6,080】。
㈢並聲明：被告應給付原告2,162,007元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告係鴻福公司及大陸常熟鴻祥房產開發有限公司（下稱鴻
祥公司）之股東兼負責人，方代表鴻福公司、鴻祥公司與原告洽談，並簽訂備忘錄，僅因為使原告任職大陸公司仍得享有本國勞健保之福利，故才在被告之建築師事務所加保，原告主張受僱於被告個人，並無理由；又所謂「結案獎金」係指建案結束後所發給之獎金，鴻祥公司雖有推出「金玉滿唐」建案，但原告離職時，該建案並未完成銷售結案，給付「結案獎金」之條件自未成就，另「虞景坊」係鴻福公司於98年10月推出之建案，原告於98年5月間即自鴻福公司離職，自不得領取「結案」獎金；再者，年終獎金並非與工作有對價關係之經常性薪資，而係年終時發給在職員工之獎勵金，於發放時原告既已離職，自不得請求；又鴻祥公司並無不准原告休假，且備忘錄並未約定應給付返台休假之機票，縱有補貼機票之情形，亦係交通費實際支出之補貼，員工如未有實際費用支出，請求補貼自無理由；況依備忘錄第6點，原告之職務為責任制不計加班費，亦不需簽到簽退計算工時，原告請求加班費亦無理由。
㈡並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠本件甲卷第11頁之便箋（下稱系爭便箋），及本件甲卷第12
頁之備忘錄（下稱系爭備忘錄）為被告吳金福分別於96、98年間在臺灣交予原告。
㈡被告吳金福於96、98年除擔任吳金福建築師事務所負責人外
，並擔任大陸常熟鴻福置業有限公司（即鴻福公司）、及大陸常熟鴻祥房產開發有限公司（即鴻祥公司）董事長。
五、綜觀兩造前揭各項主張及抗辯，本件爭點厥為：㈠原告於大陸工作期間，係受僱於被告個人，或是受僱於鴻福公司、鴻祥公司？㈡若原告係受僱於被告個人，原告各項請求有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院74年度臺上字第913號裁判參照）。本件原告主張其於大陸工作期間受僱於被告個人，惟被告否認，則原告應負舉證責任。
㈡經查：
⒈原告所提系爭便箋、系爭備忘錄（甲卷第11至12頁）最上端
已標明「常熟鴻福置業有限公司」、「常熟鴻福置業有限公司聘用許茂男備忘錄」；又系爭便箋最後1段內容記載：「……新化案後鴻福暫停營業，許回歸事務所（薪資46,000元），因事務所不接公家案，最後將裁撤，故安排至大陸工作是不錯的機會。」；另系爭備忘錄內容記載：「……一、薪資：月薪為新台幣58,000元，在台支領月薪21,040元，……，勞健保依前例處理（須自繳自付額）。若要換回台幣可與公司依當時匯率換置。……八、年資：2007年11月11日前由吳金福建築師事務所負責，2007年11月12日以後歸常熟鴻福置業有限公司。」；況依原告所提補排休假之簽呈（乙卷第38頁），更明確記載「鴻祥置業有限公司簽呈……為本公司金玉滿唐10/18開盤休假日加班……」等語，是尚難認原告係受僱於被告個人。
⒉原告聲請傳喚之證人 呂明琪 到庭結證稱：我自89年開始受僱
於被告迄今，都擔任會計。原告曾拿系爭便箋給我看，系爭便箋最後1段所稱「鴻福」是臺灣的鴻福資產開發有限公司，當時原告受僱於鴻福資產開發公司，後來鴻福資產開發公司在新化蓋的房子賣完就結束了，原告就回來吳金福建築師事務所做事。系爭備忘錄是我打字完拿給被告，被告再拿給原告。鴻福公司、鴻祥公司有很多個股東，都是臺灣的股東，被告是負責人，一開始先成立鴻福公司，後來才成立鴻祥公司。鴻福公司、鴻祥公司在臺灣沒有帳戶，所以被告有1個兆豐銀行帳戶是供大陸公司的資金出入使用，吳金福聯合建築師事務所的資金出入是用彰化銀行帳戶。原告90年曾受僱於被告，該期間原告的薪水是匯入彰化銀行，後來原告受僱在鴻福資產開發公司，薪水就匯到原告第一銀行的帳戶，原告去大陸時有給我1個帳戶，好像是彰化銀行的帳戶。我每個月匯21,040元給原告，原告另外有領人民幣，人民幣是大陸的會計負責給，因為原告有跟公司談好可以換回台幣，所以一開始會給原告整個月的台幣薪水（應該是備忘錄上的58,000元），再由原告把人民幣交回給我。虞景坊、金玉滿唐都是大陸公司的建案，該2個建案賣出的金額沒有計入吳金福聯合建築師事務所的所得，帳是大陸的會計作等語（乙卷第52至55頁）。
⒊原告聲請傳喚之證人 陳忠椲 到庭結證稱：被告約5、6年前找
我投資鴻福公司，後來約2年後又找我投資鴻祥公司，2間公司我都有投資，該2間公司都是由我擔任常務董事，被告擔任董事長， 盧春益 擔任監察人，2間公司都有10幾人投資，投資人有些許不同，但我們3人是固定的。鴻福公司的第1個建案是「企業家」，第2個建案是「虞景坊」，鴻祥公司的第1個建案是「金玉滿唐」。我常常去大陸看建案，去大陸的時候公司會補貼車馬費，讓我去監督建案。鴻福公司、鴻祥公司在大陸有請一個會計 陳娟 負責建案收入帳目。鴻福公司、鴻祥公司尚未成立時，原告就在吳金福聯合建築師事務所擔任監工，那時是由被告個人付薪水，後來鴻福公司、鴻祥公司設立後，原告在上開3個建案中都擔任工務經理，應該要由鴻福公司、鴻祥公司付薪水，鴻福公司、鴻祥公司確實都有支付原告薪水，鴻福公司、鴻祥公司的帳目裡有原告的薪水紀錄。原告有告訴我他領人民幣薪水，然後被告的太太再匯台幣給原告的太太，所以原告要將人民幣交回來。原告有領資遣費，是鴻祥公司支出的，因為公司帳目有記等語（乙卷第90至92頁）。
⒋原告聲請傳喚之證人盧春益到庭結證稱：我跟證人陳忠椲是
一起投資鴻福公司、鴻祥公司，我是監察人需要看帳，大約2到3個月我會去大陸看帳及建案，大陸的帳是大陸的會計陳娟做的。鴻福公司、鴻祥公司有部分的款項要在臺灣運用，由被告保管，證人呂明琪在臺灣作的是鴻福公司、鴻祥公司每個月支出的流水帳，匯給原告的薪水是由鴻福公司、鴻祥公司的資金所支出。原告在鴻福公司處理「企業家」、「虞景坊」建案，原告是在「企業家」建案完全完工售完了，「虞景坊」建案完工約百分之90，還剩4間沒有賣出的時候，因跟被告理念不合離職回臺灣。原告回臺灣後先到另一家營造廠上班約半年，後來到我自己的公司擔任監工約1年，當時鴻祥公司也成立了，在大陸進行「金玉滿唐」建案，非常需要人手，所以被告來找我談，他想要叫原告到大陸做工務經理，擔任鴻福公司及鴻祥公司的工務經理，因為當時「虞景坊」要收尾，「金玉滿唐」正在進行，我有答應，但我聽原告講當時他要到鴻福公司擔任監工時，被告有說要給獎金，但沒有給，這次被告又要叫他去大陸擔任監工，他認為要把獎金的事情談清楚，所以他們2個有協議獎金的事，但如何協議我不知道，我就是信任董事長去談，後來原告在「金玉滿唐」剩下一些漏水修繕工作的時候又離職，原告離職時，鴻祥公司帳上有支付原告3個月的資遣費等語（乙卷第92至94頁）。
⒌原告聲請傳喚之證人 吳志盛 到庭結證稱：被告在98年7月1日
聘用我到大陸，我的薪水是由鴻福公司、鴻祥公司各給一半，所以這2家公司在大陸的建案我都要幫忙，鴻福公司、鴻祥公司在大陸的建案是「虞景坊」、「金玉滿唐」、「企業家」3個建案，我去大陸時被告有幫我找1家臺灣的公司讓我保勞健保，至於是掛在哪一家公司我沒有印象等語（乙卷第110至111頁反面）。
⒍依上開各節，原告主張受僱於被告個人，而非受僱於鴻福公司、鴻祥公司云云，尚難憑採。
七、綜上所述，本件難認被告個人係原告於大陸工作期間之僱主，原告主張依僱傭契約之法律關係，請求被告給付專案獎金、結案獎金、年終獎金、未返台休假工資及機票、加班費及失業給付及就業獎助津貼之損害，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月23日
民事第二庭法官王淑惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月28日
書記官任婉筠