裁判字號：最高法院97年台上字第3850號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八五０號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人戴國石律師上訴人即被告戊○○
丁○○己○○辛○○癸○○上列一人選任辯護人 蔡奮鯨 律師
徐秀鳳 律師被告乙○○
丙○○庚○○壬○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第八一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第七八一七、七八一八、七八四八、七
八四九、七九六四、八０八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丁○○、戊○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即上訴人即被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○有罪及丁○○、戊○○、己○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重論丁○○以公務員假藉職務上之機會毀棄公務員職務上掌管之公文書罪，處有期徒刑肆年；依修正前刑法連續犯規定，從一重論戊○○、己○○以共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，各處有期徒刑 伍年 陸月、參年陸月；論甲○○以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑伍年陸月（甲○○被訴關於原判決犯罪事實二即該判決附表所示三十五件工程＜下稱三十五件工程＞部分，已經原審上訴審判決無罪確定在案）。固非無見。
惟按：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款前段定有明文。本件檢察官提起公訴，認屏東縣屏東市公所（下稱屏東市公所）辦理「屏東市○區道路路標施設工程」（下稱屏東市路標工程）部分，甲○○尚與乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人同時涉犯刑法第一百三十八條毀損公務上掌管文書罪嫌，並指出其等該部分之犯罪事實，為銷毀原先之開標紀錄等情，復引用刑法第一百三十八條之起訴法條（見起訴書犯罪事實二及證據並所犯法條二之②）。原判決對於甲○○被訴毀損公務上掌管文書部分，置而不論（關於毀損公務上掌管文書部分，原判決僅論丁○○有罪；並敘明不能證明乙○○、丙○○、戊○○三人與丁○○同犯該罪，而不另為無罪諭知等旨＜見原判決第五十四至五十六頁，理由肆、三之
㈦、㈨＞），自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人提出所偽造或登載之文書，本於該文書之內容有所主張，方能成立。關於三十五件工程部分：原判決認定丁○○、戊○○、己○○共犯行使公務員登載不實文書罪，係於犯罪事實認定：丁○○為屏東市公所工務課技士，與戊○○、己○○共同基於登載不實事項於比價紀錄表公文書之概括犯意之聯絡，由丁○○將不實之比價事項登載於其職務上所掌之公文書比價紀錄表上，並依公文流程呈送主計單位核示而行使該不實登載之公文書，以上述違法方式，向不知情之商號借牌，作虛偽之比價程序並登載不實之比價事項在比價紀錄表公文書上，而取得承包施作之該等三十五件公用工程等情（見原判決第四、五頁）。然丁○○於製作上開比價紀錄表後，上陳主計單位，此項行為究僅屬機關內部職務上之公文書一般層轉流程，抑或其已對該不實之公文書內容有所主張，而與行使罪名相當？原判決未詳予闡析論敘，遽認丁○○、戊○○、己○○等三人應負刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪名，尚屬速斷。㈢、貪污治罪條例關於公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪之規定，係以公務員「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，為其要件。卷查上揭三十五件工程部分，公訴人起訴犯罪事實認丁○○尚涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。原判決經審理結果，固認丁○○此部分被訴事實查無證據證明，並敘明：丁○○不依規定之比價程序辦理比價，而使己○○、戊○○得以標得承包該三十五件工程，但此取得承包工程機會，與經一般正常比價程序取得工程施作相同，均必須支付材料、付出勞務施工以獲致報酬利益，甚或會因成本評估錯誤而未能獲利，故單純獲得工程承包之機會，尚非實際具體的獲得利益，丁○○此部分犯行亦不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，且公訴人起訴亦未認丁○○涉犯圖利罪等旨（見原判決第四十五、五十二、五十三頁，理由㈦）。然依原判決所認定丁○○擔任屏東市公所工務課技士，負責承辦上揭三十五件工程之發包事宜，與己○○等人共同行使偽造該等工程之比價紀錄表；丁○○於辦理比價程序時，並將工程底價洩漏予戊○○，再由戊○○轉交己○○填寫標單，使戊○○、己○○不經合法比價程序即獲得工程承包之機會等情（見原判決第四、五頁）。倘若不虛，則戊○○、己○○因承包各該工程而獲得之利益，應係其原本無法取得或不應取得者，如何得謂丁○○之違背法令，未有圖利戊○○、己○○等人之情形？再卷查己○○於偵查中供承：以新進工程有限公司＜下稱新進公司＞名義得標部分，交給新進成公司做等語（見偵字第八０八七號卷第一六六頁）；證人即借牌予己○○之新進公司負責人 李尚文 於法務部調查局（下稱調查局）南部機動組供稱：己○○以新進公司名義標得屏東市公所工程有十一項，總工程經費新台幣（下同）八百四十八萬一千三百零四元，新進公司支付其中百分之十五給己○○，由新進公司施工完成等語（見同上卷第一一二頁），參諸卷附營繕工程結算驗收證明書所載（見第一審卷第二宗第十二至一二０頁），其證言如果可信，上揭三十五件工程其中之十一件經由戊○○、己○○轉包他人，戊○○、己○○並賺取其中百分之十五之工程款價差，該差額是否即屬不法利益？凡此攸關法律適用之重要待證事實，顯然仍欠明瞭，而有疑義。原審未詳加勾稽究明，遽行判決，亦有調查職責未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○、丁○○、戊○○、己○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○、丁○○、戊○○、己○○其餘不另為無罪或免訴諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
乙、駁回上訴（即上訴人即被告辛○○、癸○○；被告乙○○、丙○○、庚○○、壬○○＜下稱辛○○等六人＞）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分別論述如下：
一、論罪科刑部分：本件原審經審理結果，認為辛○○等六人共同登載不實文書之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於其六人部分之科刑判決，改判論其六人以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，辛○○處有期徒刑貳年；癸○○、乙○○、丙○○、庚○○、壬○○各處有期徒刑壹年陸月；並諭知乙○○、丙○○均緩刑伍年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就辛○○等六人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。辛○○上訴意旨略以：依戊○○於調查局之供述可知，辛○○所為僅係重新書寫年冠企業有限公司（下稱年冠公司）之標單及標單封，其目的在使年冠公司無法得標，至屏東市公所承辦人員計劃由何廠商得標承作，及如何更改其職務上所掌投標紀錄等行為，則非辛○○所得認識之範圍，原判決未於理由內論述辛○○與丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等就更改開標結果報告表等公文書犯行間，如何具有犯意聯絡及行為分擔，即論辛○○以刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪，有判決理由不備之違法云云。癸○○上訴意旨略稱：㈠、伊未於同案被告等謀議使環宇交通工程公司（下稱環宇公司）放棄得標時在場，亦未於共同被告等更改標單時在場，原判決無任何證據即認定伊有犯意聯絡及行為分擔，有違刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定。㈡、依原判決認定，關於年冠公司標單部分，係以塗改總金額卻不蓋章銷印之方式，使其成為廢標單，與伊將年冠公司之公司及負責人章（下稱公司大小章）交付予庚○○無關，豈能以伊將公司大小章交付予庚○○而認定伊參與假造行為，原判決有判決理由矛盾之違法。又伊係因庚○○無資格競標路標工程，向年冠公司借牌參與投標，且由伊墊付押標金二百五十萬元，經庚○○陳明在卷。依商業慣例，伊因代墊押標金，事後依先前約定收受十萬元，即無不合，原判決採證認事有違經驗法則。㈢、依辛○○於審理中；庚○○於調查局、偵查及審理中； 蔡清允 於原審更二審審理中之供述，足見伊確未與其他同案被告就路標工程部分有犯意聯絡及行為分擔。又依同案被告庚○○於調查局及辛○○於偵查、第一審所為之供述，亦足證係庚○○向伊借用年冠公司名義參與路標工程之投標，並同意於未得標時支付十萬元予伊，作為出借公司名義及代墊押標金之報酬等情。惟原判決對於上開有利於伊之供述不予採納，復未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法等語。惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○等人於偵查中之供述；辛○○、庚○○於調查局之供述；及證人蔡清允於調查局、偵查中及第一審審理時證稱：伊代表環宇公司以一千九百二十八萬元得標後，辛○○如何以如不退出該工程，將來驗收、領款都會不順利為詞，逼其退標，伊不得已而同意退標，遂將公司章交予丁○○更改標單，年冠公司的標單，也是由辛○○及丁○○自行更改，而後戊○○即將三十萬元交給辛○○當面轉交予伊，作為環宇公司退標之補償等情。並參酌辛○○自白書、乙○○日記、環宇公司等公司投標本工程之資料、屏東市公所開標紀錄表、屏東市公所辦理工程招標結果報告表及丁○○、乙○○、戊○○竄改開標紀錄之小房間與市長辦公室位置之履勘筆錄及所附地圖、相片等證據資料，憑以認定辛○○、癸○○有與乙○○等人為使特定廠商得標而更改開標結果，登載不實之開標結果於開標紀錄表、工程開標結果報告表，以使路全工程有限公司（下稱路全公司，負責人為壬○○）得標，共同犯公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行之論據。而以辛○○辯稱：伊承認有改標單，伊僅是單純代表年冠公司參與競標，環宇公司本身因恐無法順利進行標得之工程，願讓出該路標工程，伊始出面協調讓標事宜，伊並未對蔡清允施壓云云；癸○○辯稱：伊僅係將所經營之年冠公司牌照借給庚○○參與該項工程投標，民國八十五年九月二日，當日伊南下僅係為取回印章及押標金，俟伊將北返之際，突接庚○○電話，稱另有工程競標需用，欲續借印章，伊不疑有他遂允借用，並將公司大小印章交付庚○○後旋即北返，伊對庚○○將印章交付辛○○非法使用之事並不知情，又伊與辛○○第一次見面，衡情應不致初相識即謀議更改標單之事，而庚○○轉交之十萬元係向伊借牌競標應給的報酬云云，均為卸責之詞，殊無足取。本件共同被告甲○○為屏東市市長，乙○○、丙○○、丁○○分別為屏東市公所工務課長、主計主任、工務課技士，均為依據法令從事公務之公務員，其等與戊○○（非居於公務員身分而犯本案）、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、癸○○間，共同為使特定廠商得標而更改開標結果，登載不實之開標結果在開標紀錄表、工程開標結果報告表，以使路全公司得標，彼此之間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴、辛○○對蔡清允施壓稱：市公所之人已在等，若不配合，將來驗收上可能會有問題等情，並不否認。再參以是項工程已公開完成開標手續，則開標程序既已完成，果非係欲以不正手段變更開標結果或令特定廠商得標後分配下包等事宜洽商，辛○○何須一再前往找蔡清允，並與庚○○等人一同前往高雄另覓處所商議，如非謀議變更開標結果，又何須如此耗時費事﹖再於是日晚上邀同蔡清允回屏東市公所時，將年冠公司、環宇公司大小章交付戊○○，更於翌日夥同屏東市公所承辦人員丁○○當面更改標單。⑵、癸○○參與是項工程投標後，未得標並於投標日領回押標金為其所自承，既已領回押標金，則是項工程投標事宜已告結束，焉有再將年冠公司大小章交付他人之理？且癸○○復供承於翌日有收到庚○○所匯之十萬元，雖癸○○辯稱：該款係庚○○借牌之代價云云，然既未得標，本即無所謂借牌費（標得工程價額之一定比例），又何須匯款十萬元，更何況癸○○於八十五年九月二日，即已授意辛○○處理上揭讓與權利及廢標事宜，足見癸○○對於其取得該十萬元，係其促成環宇公司退標，轉讓路全公司得標所獲之代價等情，應明顯知悉。經核原判決所為論斷，並無違反客觀存在之證據法則。辛○○、癸○○上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及採證違背證據法則之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決雖未就辛○○、庚○○於調查局或偵查、審理中之供述及證人蔡清允於原審更二審所證各語，並非屬於對癸○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，均不得執為合法之第三審上訴理由。至檢察官上訴意旨僅就後述不另諭知無罪部分為指摘，尚不足據以辨認原判決關於上開論罪部分，已具備違背法令之形式。
二、不另為無罪諭知之貪污部分：本件原判決另以：辛○○等六人就屏東市路標工程浮報工程款或有經辦公用工程舞弊部分，另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程浮報價額或經辦公用工程舞弊罪嫌云云。原審經審理結果，以尚不能證明被告辛○○等六人此部分犯罪，惟因與前揭論罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已敘明：按貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦工程浮報價額罪係指就原價格故意為提高，以少報多（如浮報工程編列預算），從中圖利者而言。又同條項所規定之「其他舞弊情事」，既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性方可相提並論，故此所謂舞弊應指財務弊端而言。查乙○○等人係以更改標單、假造不實之開標結果紀錄表等公文書之方法，使原先已開標得標之廠商，改由其等囑意之特定廠商得標，使該特定廠商取得承包施作本件路標工程之機會，乙○○等人並無將原定工程預算款浮列虛編之情形。而觀之卷附工程招標結果報告表所載，雖本件工程核定底價為二千四百七十二萬元，原開標得標之環宇公司係以一千九百二十八萬元得標，經乙○○等人假造不實之開標結果，由路全公司以二千四百三十六萬元得標，高於環宇公司原得標之標價五百零八萬元，但環宇公司投標之價額，僅是投標者願出之價額，尚非屏東市○○○路標工程實際應支出之工程款，縱環宇公司標得該工程，仍須施作完工後，經屏東市公所驗收通過，並就提出之領據及相關憑據資料審核無誤後，方得請領工程款，故環宇公司標得之價款，不能認係屏東市公所就本件工程原應支付之工程款金額。同理，縱路全公司以上開金額標得，亦僅是投標競價願出之價額，故不能以前後標得之投標出價差額，認係乙○○等人浮報之價額，且上開標價均係在核定之編列工程預算金額（即核定底價）之範圍內，況係尚在工程招標階段，工程尚未發包進行即遭檢舉查獲，並無實際支付價額而取得差額利益之情事，因認乙○○等人此部分所為，即與前揭法條之浮報價額、數量，或其他舞弊情事之構成要件不符，自難以該罪相繩（因尚未獲得利益，亦不生應論以圖利罪之問題）。業已依據其證據調查之所得，敘明憑以論斷之理由。檢察官上訴意旨略以：乙○○等人經辦本件路標工程，核定工程底價為二千四百七十二萬元，原由環宇公司以一千九百二十八萬元得標，嗣因甲○○執意由路全公司得標，乃以三十萬元代價徵得環宇公司同意，更改標單，重新繕寫不實之開標紀錄，提高價格，以少報多，由路全公司以二千四百三十六萬元得標，經甲○○批准，完成開標程序，與貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程浮報價額罪之構成要件相符，又甲○○等人並委託具黑道背景之辛○○施壓而為本件犯行，亦與同條之「其他舞弊情事」之構成要件相符，原判決未予審酌，有判決適用法則不當之違法等語。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。
而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。原審對於檢察官所提證據，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得辛○○等六人被訴經辦公用工程浮報價額或舞弊部分有罪之心證，業如上述，其因而為辛○○等六人此部分有利之判決，核與判決適用法則不當之違法情形尚不相當，檢察官上訴執以指摘，並非合法之上訴理由。
三、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及辛○○、癸○○等人上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。公訴意旨另認辛○○牽連涉犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌，經原審併予不另諭知無罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官對重罪之辛○○被訴貪污等部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之恐嚇危害安全部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十日
Ａ