裁判字號：臺灣新北地方法院94年重國字第8號民事判決
裁判日期：民國95年05月22日
裁判案由：國家賠償
臺灣板橋地方法院民事判決94年度重國字第8號原告昱泰營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳志勇 律師複代理人鍾秀瑋律師被告台北縣板橋市公所法定代理人甲○○訴訟代理人 趙國生 律師複代理人 謝尚修 律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國95年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠按被告訂定之「板橋市公所一般採購公開招標投標須知」
（下稱投標須知）中所詳載之開標程序及審查，分為形式審查及實質審查，招標機關於開標當日，應就投標廠商之投標文件進行形式之資格審查，倘若審查不合格，其投標文件全部無效；又開價格標後，標價為最低且低於底價80%者，倘招標機關認為最低標價有「顯不合理，降低品質，不能誠信履約之疑慮」之情，應要求該廠商於限期起15分鐘內提出理由書予以說明，若該說明未盡完全合理，招標機關應宣布採購案保留決標，於該廠商在限期內提供差額保證金後，方決標予該廠商。
㈡被告機關舉辦之「湳仔溝淤泥疏浚工程」招標案，其中「
板橋市湳仔溝淤泥疏浚工程剖面圖」屬招標文件之必備文件之一，而剖面圖內明載「為防止承包商屆時任意丟棄污泥，投標時須檢附相關配合棄土場文件供檢視棄土場是否有能力容納棄土量」等語，故投標廠商應依其規定提供相關文件辦理之，自屬甚明。詎被告於92年7月3日開標時，明知該標案最低標廠商即訴外人福昇營造有限公司（下稱福昇公司）所遞交之投標文件並未檢附上述文件，依投標須知規定，福昇公司之投標文件應屬無效，本無從參與競標，惟非但未不決標予福昇公司，竟以其有關棄土場文件規定違反90年10月修正之「營建剩餘土石方處理方案」而視為無記載，仍讓福昇公司投標並於92年7月24日決標予福昇公司，有違政府採購法第50條第1項第2款及第51條第1項之規定。又福昇公司之投標價低於底價80%，被告亦未依投標須知規定，當場要求福昇公司就低標價額提出說明，僅逕自宣告保留開價格標後之最低標及次低標兩家廠商之審查權，故開標當日，被告機關承辦人員進行之程序已然違反規定，且本案招標程序及福昇公司之得標資格，業經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）認定違法，並撤銷被告駁回原告異議之決定，令被告另為適法處分，惟被告不從。是以，被告機關主辦之公務員於執行招標職務行使公權力時，對於決標廠商之資格審查及程序皆未依投標須知辦理，讓未符合資格之福昇公司得標，致次低標之原告就系爭工程之承作權受損，顯係故意或過失不法侵害原告之權利，原告自得依國家賠償法第2條、第9條之規定請求被告賠償損害。
㈢另「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受有損害者，負賠償責任。」民法第186條定有明文。
被告機關所舉辦「湳仔溝淤泥疏浚工程」，於決標過程中，對於決標廠商之資格審查及程序皆未依前開投標須知辦理，竟讓未符合資格之福昇公司得標，顯有違法，致次低標之原告受有損害，依前開規定，被告亦應負損害賠償之責。
㈣又原告就系爭工程之投標乃係經詳細評估所應支出成本，
以及合理利潤得出一投標價格，並檢具所有相關投標文件後所進行，故原告因決標而及承作系爭工程後，當然可因此取得所評估之利潤，從而，原告依前開規定所取得之系爭工程承作權當然具有財產價值，非屬純粹經濟上之損失，且原告喪失系爭工程承作權以及因承作工程所得之利潤，與被告違法決標予福昇公司之行為，二者具有相當因果關係。
㈤原告所投標價為系爭工程合法投標者中之最低標，依最高
法院90年台上字第262號判決意旨，兩造於決標時意思表示即為合致，系爭工程契約因而成立，從而原告因被告違法開標而喪失承作系爭工程權利之損害，當然可以此履行利益為基準，因此原告以「標單價金＋廢土價值－成本」計算損害賠償額度，自為合法。本件系爭工程原告投標金額為新台幣（下同）2,319萬元，成本為1,449萬3,372元，因本案事實發生時進行系爭工程疏浚所挖掘之廢土，其市價仍有待向台北縣廢棄土處理公會函查，實際損失數額爰加以保留，仍依起訴時之1,000萬元為請求。㈥爰依國家賠償法第2條及民法第186條規定（二者為競合
關係）提起本件訴訟，求為判決：⑴被告應給付原告1,00
0萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠被告所屬公務員就系爭標案決標及維持決標之行為並無不法有責事由：
⑴被告「決標處分」之行為並無故意過失：
⒈被告於決標處分前，曾以傳真函請公共工程委員會釋
示本件標案中「相關配合棄土場文件」是否屬招標文件，該會雖於傳真回函第2點敘明施工圖說為招標文件，惟緊接於第3點諭示被告機關：「施工圖說規定投標廠商投標時須檢附相關配合棄土場文件乙節，請自行電洽內政部營建署本詢該署有無『取消投標時檢附棄土證明文件』之規定，並請查察有無『政府採購錯誤行為態樣（十六）製造不必要陷井之情形」。
⒉經被告向內政部營建署查詢結果，行政院86年內字第
52110號函示「公共工程如有賸餘土方，工程主辦機關或承包商在施工前，自行設置棄土場或取得合法廢棄土處理證明文件，否則不得開工」。嗣於90年10月19日台90內營字第9014714號函修正「營建剩餘土石方處理方案」，其修正說明明載：依經濟發展諮詢委員會議全體委員之決議事項廢除餘土同意文件（棄土證明）。被告機關至此始知原招標文件上記載需於施工圖說上列明「相關配合棄土場文件」，與法未合。
⒊被告機關又遵傳真回函指示，查詢要求出具廢土證明
文件是否有政府採購錯誤態樣。經查，由於要求提出廢土證明文件乙節，業經確認法無明文，雖無政府採購錯誤態樣「製造不必要之陷井」情事，但若執意將廢土證明列入招標文件中審核，顯有觸犯前開錯誤態樣㈣「違反法規規定」及㈤「不當增列法規所無之規定」。
⒋被告機關既明知「要求提出棄土證明」與法無據，如
強行增列法所未有之要件，進而限制投標廠商投標之行為，確與「綁標」無異，實不宜納入。又「湳仔溝淤泥疏浚工程」係鑑於湳仔溝淤積嚴重，每逢大雨氾濫成災淹沒路面，若僅為修補此一微小程序瑕疵，更改招標文件，進而重新公路招標，將曠日廢食，如因此肇致人民生命財產受到更大不利益，亦非妥適，故認定廢土證明文件於法無據，且與本件工程主要部分無關，應屬「無記載」，並無政府採購法第50條第1項及第51條第1項規定，逕行決標予最低標之福昇公司，主觀上並無故意、過失可言。
⑵被告「維持原決標處分」之行為亦非不法行為：
⒈按審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應
另為適法之處置，政府採購法第85條第1項定有明文。原告不服本件採購之過程與結果，向公共工程委員會提出申訴，雖經該會作出申訴審議判斷書在案，惟該審議判斷書之主文僅將被告之原異議處理結果撤銷，尚未撤銷被告原先決標之行政處分，則被告機關依據前揭條文意旨，亦非不得於審酌一切情況後，適法維持原處分，當不得僅以被告機關維持原處分而逕指摘為不法。
⒉公共工程委員會傳真回函見解既已教示被告應注意有
無「取消投標時檢附棄土證明文件」之規定暨有無「政府採購錯誤行為態樣」，然審議委員會之判斷理由對被告之處理方式又指摘為不法，確有前後矛盾，引人錯誤之嫌。且本件工程於前開審議判斷作成時（93年10月14日），早已由福昇公司疏浚完成，若遵審議判斷中所言「重新辦理招標程序」，非但需返還福昇公司相當於工程勞費開銷之不當得利外，亦根本性的面臨「無標可招」之窘境，從而審議判斷之意見除徒增困擾外，並無任何實益。準此，被告仍維持本件圖說規定「相關配合棄土場文件」視為無記載之見解，係於保障市民安全及法理、事實上之必然，難謂屬不法有責行為。
⑶原告所稱「損害」與被告決標及維持決標行為間無因果關係：
⒈查原告就所受損害數額之計算為：「標單價金＋廢土
之價值－成本」，可見該損害賠償之原形係原告自行假設其能順利得標，進而可能獲得之「履行利益」，故被告之行為與原告之損害間是否有因果關係，自應以「原告是否當然能夠得標」為前提。
⒉依公共工程委員會審議判斷書所示，被告如認定招標
文件對於棄土場文件之規定有不妥之處，理應依政府採購法第48條第1款規定，不予決標，俟修正後再行招標，並無可能逕行排除福昇公司投標資格，而直接決標予次低標之原告。從而，原告對於再行招標過程能否得標既未能證明，顯難認定其所稱之損害與被告之行為間有因果關係。
㈡原告並無任何「權利」受損害，與國家賠償法第2條構成要件未符：
原告主張受有損害之權利為「系爭工程之承作權」，惟原告之損害應僅係喪失締約之機會，並非「權利」，應屬「利益」，亦即純粹經濟上之損失，與國家賠償法第2條第
2項之要件不符。㈢退步言之，縱認原告確曾受被告機關因故意或過失不法行為致侵害權利，亦不得請求「履行利益」之賠償：
⒈縱認原告確曾受被告機關因故意或過失不法行為致侵害
權利，原告主張之賠償額基準亦顯有錯誤，蓋依原告所稱損害之計算係「標單價金＋廢土價值－成本」，顯見該數額係原告自行假設其能順利得標，進而可能獲得之履行利益。
⒉然按所謂履行利益，係指法律行為（尤其是契約）有效
成立後，嗣後因債務不履行而生之損失，故又稱積極利益。而契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者……積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得請求賠償之列，最高法院51年2101號判例揭示甚明，準此，能主張履行利益損害者，需以法律行為有效成立為前提，然本件兩造雙方自始沒有任何契約存在，要難主張履行利益之損害賠償。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告參與被告辦理之「湳仔溝淤泥疏浚工程」招標案，該
標案於92年7月3日上午9時30分於被告所在地進行開標，因最低標廠商即訴外人福昇公司所遞交之投標文件，未依招標文件「板橋市湳仔溝淤泥疏浚工程剖面圖」之附註第二點檢附相關配合棄土場文件，被告認有疑義，遂宣布保留最低標及次低標廠商之審查資格，另訂期日決標，而未於當場決標。
㈡嗣被告於92年7月24日公佈由最低標廠商即訴外人福昇公司競得決標。
㈢最低標廠商即訴外人福昇公司之標價低於底價80%。
㈣原告不服該投標、決標過程，於92年8月1日向被告提出
異議，請求撤銷決標，但遭被告函覆恕難辦理，原告不服該異議處理結果，於92年9月1日向公共工程委員會提出申訴，經該會於93年間以訴92431號採購申訴審議判斷書將被告所為之原異議處理結果撤銷。
㈤被告於公共工程委員會將其所為之異議處理結果撤銷後，仍維持原決標處分。
四、本件經依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件爭點為：㈠被告所屬公務員就系爭工程決標及維持決標之行為，是否為不法有責之行？㈡原告之權利是否因此受有侵害？㈢原告所受損失究係為何？茲就各項爭點審究如次：
㈠關於「被告所屬公務員就系爭工程決標及維持決標之行為，是否為不法有責之行為」之爭點部分：
⑴查本案招標文件即「板橋市湳仔溝淤泥疏浚工程剖面圖
」之附註第二點已載明投標時應檢附相關配合棄土場文件，而最低標之福昇公司並未檢附上開文件，乃兩造所不爭執之事實，則依政府採購法第50條第1項規定，被告自應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件。福昇公司之投標文件內容既不符招標文件之規定，依政府採購法第50條第1項第2款規定，被告於開標後發現時，應不決標予該廠商，乃被告竟仍決標予福昇公司，與政府採購法之上開規定有違，至為明確。
⑵惟被告於開標時，就施工圖說（其內要求廠商檢附相關
配合棄土場文件）是否屬招標文件，認有疑義，故未當場決標，而以傳真向公共工程委員會函詢，經該會於92年7月8日函覆表示施工圖說為招標文件，且同時諭示被告：「施工圖說規定投標廠商投標時須檢附相關配合棄土場文件乙節，請自行電洽內政部營建署本詢該署有無『取消投標時檢附棄土證明文件』之規定，並請查察有無『政府採購錯誤行為態樣製造不必要陷井之情形」等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之原證2即行政院公共工程委員會傳真信函影本1紙在卷可稽，足堪信為真實。
⑶而被告抗辯其依公共工程委員會上開諭示，向內政部營
建署查詢結果，得悉內政部業以90年10月19日台90內營字第9014714號函修正「營建剩餘土石方處理方案」，其修正說明明載：依經濟發展諮詢委員會議全體委員之決議，廢除工地實際棄土前應取得合法收容處理場所同意文件（棄土證明）。其再依諭示就要求出具廢土證明文件是否有政府採購錯誤態樣乙節為查證，雖認無政府採購錯誤態樣「製造不必要之陷井」情事，但「違反法規規定」及「不當增列法規所無之規定」則為政府採購錯誤態樣㈣、㈤所規定之態樣，若執意將相關之配合棄土場文件列入招標文件中審核，恐有該等錯誤態樣情事，亦據被告提出營建剩餘土方處理業務手冊節本及政府採購錯誤態樣節本各1份為證。
⑷基於以上所述，足認被告辯稱其將原招標文件中關於提
出棄土證明文件視為無記載，而仍決標予最低標之福昇公司，乃係因其依公共工程委員會上開傳真函文查證結果，知悉「營建剩餘土石方處理方案」業經修正，恐將棄土文件列入招標文件中審核，有政府採購錯誤態樣㈣「違反法規規定」、㈤「不當增列法規所無之規定」之錯誤態樣情事，始為上開認定，尚非無據，堪予採信。是以，被告所屬承辦本件招標案之人員就系爭工程決標予福昇公司之行為，主觀上尚難認具有不法侵害原告權利之過意或過失，自非屬不法有責之行為。
⑸又「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應
另為適法之處置」，固為政府採購法第85條第1項所明定，然而被告抗辯疏浚工程於93年10月14日公共工程委員會作成上開審議判斷時早已完工乙節，既為原告所不爭執，可見被告已無遵循審議判斷中所言「重新辦理招標程序」之可能，若撤銷原決標處分，除面臨返還福昇公司不當得利之法律責任外，甫疏浚完成之湳仔溝亦無淤泥可供再為疏浚，故被告於審酌實際情況後，仍維持原決標處分之行為亦難指為不法。
㈡關於「原告之權利是否因此受有侵害」之爭點部分：
⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法
侵害人民自由或權利時，國家負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前定有明文。
⑵本件原告雖主張其因被告所屬公務員違法決標，致所有之「系爭工程承作權」遭受侵害。惟查：
⒈被告並未將系爭工程決標予原告，兩造就系爭工程既
未因意思表示合致而成立契約，原告自未取得系爭工程之承作權。
⒉被告於開標後逕行變更招標文件內容（將提出棄土文
件證明視為無記載），而將系爭工程決標予福昇公司，其程序固與政府採購法第50條第1項及第51條之規定有違，但此時依同法第48條第1項第1款規定，正當之程序應不予決標，俟修正後再行招標，此亦為原告所是認（見原告所提民事爭點整理狀第3頁），則重新招標後自非當然可由原次低標之原告得標，被告是否仍決標予原告因具有不確定性，原告自無可能因而直接取得承作系爭工程之權利。
⑶原告既未曾取得承作系爭工程之權利，則原告主張其所
有之「系爭工程承作權」遭受侵害，難認有據。實則，本件原告所喪失者僅係與被告締約之機會，而非權利受害，與國家賠償法第2條第2項規定須人民自由或權利遭受侵害之要件不符。
㈢關於「原告所受損失究係為何」之爭點部分：
本件依原告主張損害金額之計算方式：「標單價金＋廢土價值－成本」，可知原告係以其得標後因契約履行可得利益為計算之基礎。然而，原告並未取得承作系爭工程之權利，兩造間就系爭工程亦未因意思表示合致而成立契約，已如前述，是原告上開計算損失之方式顯然有誤。再者，原告既無其所主張之系爭工程承作權，則其以該權利受侵害而請求國家賠償，亦屬無據，故原告所受損失究係為何即無詳予審究之必要。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項規定請求被告賠償損害，難認有理，不應准許。原告雖併依民法第186條規定請求被告賠償損害部分，然因民法第186條規定係就公務員個人之侵權行為責任所為之規定，此觀該條條文規定「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受有損害者，負賠償責任」之用語即明，原告依該條規定請求公務員所屬之被告機關負賠償責任，顯無理由，亦不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年5月22日
民事第二庭法官程怡怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國95年5月26日
書記官華海珍