裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第460號民事判決
裁判日期：民國93年12月02日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度訴字第四六○號
原告台中商業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人丙○○
乙○○被告戊○○○訴訟代理人 王正喜 律師複代理人丁○○被告甲○○右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國九十三年十一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張原告因被告甲○○分別於民國八十八年三月二十六日及八十九年一月三十一日借款新台幣（下同）一百八十萬元、五百二十萬元未依約償還，而對之起訴請求清償借款，經本院於九十一年四月十七日判決被告甲○○應給付原告六百二十一萬五千九百二十四元及利息、違約金，被告甲○○雖於同年五月九日提起上訴，因未繳納上訴裁判費，而經本院於同年六月五日裁定駁回上訴確定。被告為隱匿財產，與被告戊○○○勾串，以其所有坐落台中縣○○鄉○○○段八六之一０、八七之六、八七之十二等地號土地及同段七九建號建物（以下稱系爭不動產），於九十一年五月二十一日虛偽設定登記第二順位最高限額二百萬元抵押權（以下稱系爭抵押權）予被告戊○○○，使原告之債權無法就其上開財產取償。
被告間並無借款債權存在，系爭抵押權既係被告通謀虛偽意思表示而設定，自屬無效，依民法第二百四十二條、第一百一十三條規定及最高法院七十三年度台抗字四七二號判例意旨，原告自得代位請求被告戊○○○塗銷系爭抵押權登記。退而言之，縱被告戊○○○對被告甲○○有借款債權存在，而上開抵押權設定係有償行為，惟被告甲○○為系爭抵押權設定之有償行為時，意圖損害原告債權之追索，被告 黃蔡秀 雲亦明知其情形，依民法第二百四十四條第二項、第四項規定，原告亦得請求撤銷系爭抵押權設定契約，並請求被告戊○○○塗銷系爭抵押權登記。爰提起本訴，並為先位聲明：求為判決被告戊○○○應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。備位聲明：求為判決（一）被告就系爭不動產所為之系爭抵押權設定契約，應予撤銷。（二）被告戊○○○應將系爭抵押權登記，予以塗銷。
三、被告戊○○○辯稱被告間確有金錢借貸，而設定系爭抵押權，非通謀虛偽意思表示而訂立抵押權設定契約。又系爭抵押權申請設定登記時，原告就系爭不動產，並無為預告登記或查封登記，被告甲○○亦未將其尚積欠原告借款債務乙情告知被告戊○○○，是被告戊○○○為善意相對人等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場辯稱伊向被告戊○○○借款，始以設定系爭抵押權以供擔保，非與被告戊○○○通謀虛偽設定系爭抵押權。伊向被告戊○○○借款及設定系爭抵押權時，並未告知被告戊○○○伊另積欠原告債務等語，並聲明：駁回原告之訴。
五、兩造不爭執之事實：
１、原告因被告甲○○分別於八十八年三月二十六日及八十九年一月三十一日借款一百八十萬元、五百二十萬元未依約償還，而對之起訴請求清償借款，經本院於九十一年四月十七日判決被告甲○○應給付原告六百二十一萬五千九百二十四元及利息、違約金，被告甲○○雖於同年五月九日提起上訴，因未繳納上訴裁判費，而經本院於同年六月五日裁定駁回上訴確定。
２、被告甲○○於九十一年五月二十一日將系爭不動產設定登記系爭抵押權予被告戊○○○。
以上事實，復據原告提出本院九十一年度重訴字第一三一號民事判決影本乙份、上訴狀影本一份、九十一年度重訴字第一三一號民事裁定影本一份、他項權利證明書影本一份、抵押權設定契約書影本一份、土地登記謄本影本二份、建物登記謄本影本一份為證，堪以信憑。
六、先位聲明部分：
（一）原告主張被告間並無借款債權存在，系爭抵押權既係被告通謀虛偽意思表示而設定，自屬無效云云，為被告所否認。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年度台上字第二九號判例可資參照）。是原告應就被告虛偽設定系爭抵押權之事實，負舉證責任。
（二）經查，被告甲○○於設定系爭抵押權後，分別於九十一年六月十二日、同年六月二十日、同年十月二十九日及九十二年三月二十日借款五十五萬元、八十萬元、六十萬元、三十八萬元，業據被告黃蔡秀提出大甲郵局存摺影本、外埔鄉農會存摺影本、臺中區中小企業銀行存摺影本、互助會單影本、被告甲○○簽法之四紙本票影本為證，本院依被告戊○○○之聲請訊問證人 黃清湖 ，證人黃清湖亦到庭就上述借款情節證述明確，且核與被告甲○○所陳相符。
（三）惟原告主張被告戊○○○之夫黃清湖所有坐落台中縣○○鄉○○段八五一之五、八五一之十、八五一之十一、八五一之十二等地號土地及建號一二六建號建物，該建物完成日期為九十二年十一月七日，其第一次所有權登記日期為九十三年二月五日，可知上開四筆借款成立時間正處於被告戊○○○夫妻籌備興建上開建物資金，而該建物面積二百六十．四八平方公尺即七十八．七九坪，依每坪建築成本約四萬元計算，其建築成本約三百多萬元，加上內部裝璜費用，所費不貲，被告戊○○○夫妻彼時尚有多餘資金貸予被告甲○○，實不合理云云。然查上開建物係於九十二年五月動工興建，為兩造所不爭執。被告甲○○於被告戊○○○夫妻動工興建房屋前即借用上揭四筆款項，並約定清償期為九十二年五月十四日，則被告戊○○○與其夫黃清湖將其興建房屋資金先行部分貸與被告甲○○周轉，依其計劃，應尚不影響興建工程之進行，自難謂被告戊○○○夫妻無資金可貸與被告甲○○。是原告之主張應非可採。
（四）原告另主張被告戊○○○之夫黃清湖所有前開土地、建物於九十三年二月二十六日提供予土地銀行設定最高限額三百萬元抵押權，共同擔保黃清湖向該銀行之借款債務，則被告戊○○○夫妻興建房屋尚且向銀行貸款，豈有閒置資金借予被告甲○○云云。經查，被告戊○○○與其夫黃清湖每月均有工作薪資收入，此觀被告戊○○○提出之郵局存摺及黃清湖之外埔鄉農會存摺即明，且被告戊○○○有坐落台中縣○○鄉○段四五之九地號土地，其夫黃清湖○○○鄉○○段八五一之五、八五一之十、八五一之十一、八五一之十二等地號土地，此亦據被告戊○○○提出土地登記謄本為憑，足見，被告戊○○○夫妻非無資力之人。而被告戊○○○夫妻興建上開房屋共耗資近六百萬元，亦據證人黃清湖證述在卷，渠等僅向土地銀行貸款二百五十萬元，以應房屋興建資金之缺口，此亦有本院依原告聲請向土地銀行沙鹿分行函詢黃清湖貸款用途，經該銀行復稱貸款用途係「建購住宅」之函文（九十年七月二十二日鹿放字第０９３０００１８４０號）可稽，顯然，被告戊○○○夫妻於事前已備有相當資金。則渠等非無資力貸與被告甲○○前開款項，應無庸疑。而被告甲○○借取上開四筆款項，約定之清償期為九十二年五月十四日，而被告戊○○○夫妻於同年五月間始開始動工興建其房屋，是則，被告戊○○○夫妻貸與款項時，預期被告甲○○如期償還借款，自無礙其工程之進行，則渠等將備用於建築房屋之資金部分貸與被告甲○○，亦合常理。然被告甲○○未能按期償還借款，致被告 黃蔡秀雲 夫妻出現資金缺口，而須另向銀行貸款以彌補之，應屬不得已之舉。被告戊○○○稱借貸在前，興建房屋在後及被告甲○○未還錢，始造成工程費短缺，而須向銀貸款等語，應屬可採。職是，尚難以被告戊○○○夫妻向銀行貸款興建房屋，即認渠等豈有資金借予被告甲○○。是原告質疑被告戊○○○無閒置資金貸與被告甲○○而為之主張，亦非可採。至於原告質疑被告戊○○○借予被告甲○○未加聞問借款原因及用途，而主張訴外人黃清湖基於義兄妹情誼，多次貸予款項達二百多萬元，對其借款原因、用途絲毫不加詢問，有違一般社會常理云云。然金錢借貸基於當事人基於雙方信任關係始有成立可能，貸與人最在意者應係借款人能否償還，而非借款之原因或其用途，故一般借貸過程，貸與人未必探詢借款原因或用途。本件金錢借貸既設定系爭抵押權以供擔保，貸與人即被告戊○○○當可獲得實現債權之保障，則被告戊○○○於貸與金錢時，縱未聞問被告甲○○借款之原因或其用途，亦非與常情有違，是原告此部分主張，亦非可取。
（五）又原告主張被告戊○○○設於台中銀行外埔分行帳戶自八十七年十一月三十日起存款餘額僅約數萬元，甚或數千元，何以於九十一年六月十九日突有鉅額款項八十萬元存入，旋於次日即九十一年六月二十日轉出，由此異常現象觀之，其製造資金流向意圖甚為明顯。至於訴外人黃清湖所提供外埔鄉農會活期儲存摺，九十一年八月二日電匯入其帳戶六十二萬餘元，旋於同年月二十九日領出六十萬元，亦有相同疑點云云。惟資金於個人帳戶存入轉出，係屬個人理財範疇，且常因個人理財習慣之差異，而有不同之理財方式，故未必每人將其所有錢財置放一處。被告戊○○○或其夫黃清湖之資金未置放同一帳戶，而預先將貸與被告甲○○之金錢存入上開帳戶，翌日始行轉出或提領，亦與常理無違，故尚不能據上情而謂被告戊○○○及其夫黃清湖僅在意圖製造資金流向，況原告就上情僅止於猜疑，而未能舉證證實係被告製造資金流向。是原告之此部分主張，尚難採信。
（六）原告另主張被告間之四筆借款除九十一年六月二十日借款八十萬元外，餘三筆借款皆因被告甲○○急用而借用，如此，何以於九十一年六月十二日第一筆借款前約一個月即預知「急用」情形而先予設定抵押權云云。然按銀行放款作業無不先設定最高限額抵押權後，再貸與款項。而最高限額抵押權所擔保者係設定當時或其後發生之債權債務，此亦為一般銀行所採行之措失，故設定後後債務人有急用時，即可隨時貸款以供周轉，此亦為一般銀行採採行之措施。而本件係於九十一年五月二十一日設定最高限額抵押權，縱被告甲○○因急用而於九十一年六月十二日借款五十五萬元，九十一年十月二十九日借款六十萬元及九十二年三月二十日貸與三十八萬元，與上開銀行放款作業情形無異，而符合常情。是原告此部分主張，亦不足取。
（七）又原告主張被告甲○○借得二百餘萬元鉅款後，未清償積欠原告之債務或滯納稅款，資金流向不明，足見其實際未借得上款云云，並聲請本院命被告甲○○說明借款用途。而被告甲○○經本院合法通知未到場陳述，本院固無從斟酌。然被告戊○○○所提前揭事證，參以被告戊○○○夫妻非無資力借予被告甲○○款項，堪認被告間有本件金錢借貸存在。而被告甲○○未以其借款清償積欠原告之借款債務或滯納稅款，足見其非因清償積欠原告之債務或滯納稅款而向被告戊○○○借用上開款項。準此，自不能以被告甲○○借款後未清償原告之債權或滯納稅款，並陳明借款用途，而認其實際未向被告戊○○○借款。是原告此部分主張亦非可採。
（八）綜前所述，原告顯未能舉證證明被告通謀虛偽設定系爭抵押權，則被告就系爭抵押權之設定行為，應非無效。原告主張被告間並無借款債權存在，系爭抵押權既係被告通謀虛偽意思表示而設定，自屬無效云云，委不足採。從而，原告依民法第二百四十二條、第一百一十三條規定及最高法院七十三年度台抗字四七二號判例意旨，請求被告戊○○○塗銷系爭抵押權登記，顯無理由，應予駁回。
七、備位聲明部分：
（一）原告主張縱被告戊○○○對被告甲○○有借款債權存在，而上開抵押權設定係有償行為，惟被告甲○○為系爭抵押權設定之有償行為時，意圖損害原告債權之追索，被告戊○○○亦明知其情形云云。被告亦否認之。
（二）按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項定有明文。被告甲○○為向被告戊○○○借貸金錢，而以其系爭不動產設定系爭抵押權，則設定系爭抵押權之目的係金錢借貸，二者顯有對價關係，故系爭抵押權之設定應屬有償行為。原告自應就被告戊○○○於設定抵押權時亦屬惡意之事實，負舉證責任。而原告雖主張被告戊○○○之夫黃清湖與被告甲○○係義兄妹，情誼深厚甚於親兄弟姊妹，豈有不知被告甲○○積欠原告之借款債務及外埔鄉農會借款債務等情，關於被告甲○○與訴外人黃清湖係義兄妹，固為被告所不爭執，然被告戊○○○縱因上開關係貸與被告甲○○金錢，亦未必均知悉被告甲○○之財務狀況，否則，勢必不會甘冒風險，允諾貸與被告甲○○金錢。是被告戊○○○於設定系爭抵押權時，未必知悉被告甲○○積欠原告借款債務。況稽之系爭不動產登記謄本，設定系爭抵押權時，系爭不動產並未有原告聲請強制執行之查封登記或關於其債權之預告登記，益徵被告戊○○○無從依該不動產之登記得悉被告甲○○積欠原告借款債務。原告僅止於質疑上情而未能舉證以實其說，自難認其主張為可採。
（三）從而，原告依民法第二百四十四條第二項、第四項規定，請求撤銷被告就系爭不動產所為之系爭抵押權設定契約，及被告戊○○○塗銷系爭抵押權登記，亦非有理由，應予駁回。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年十二月二日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法官許文碩右為正本係照原本作成附記一如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月八日~B法院書記官