裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第173號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第173號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告馬嘉俊選任辯護人俞力文律師
呂承翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21280號），本院判決如下：
主文馬嘉俊販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、馬嘉俊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國109年7月30日晚間9時許，在其位於臺北市○○區○○○路00巷00號2樓2A之居所房間內，以新臺幣（下同）5,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（經 李康豪 分裝為2包，合計淨重5.3970公克，取0.0002公克鑑驗用罄，驗餘總淨重5.3968公克）與李康豪以營利。嗣經警於同日晚間10時20分許，在新北市○○區○○路0號查獲李康豪所涉另案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並當場扣得上開毒品，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、被告馬嘉俊之辯護人於本院審理中，爭執證人李康豪於警詢之證述，認無證據能力（見本院卷第143頁）。查，證人李康豪於警詢時就向被告購買毒品之價格一節證述綦詳（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21280號卷【下稱北檢偵查卷】第25至26頁），然其於本院審理中對於上情，則證稱「忘記了」等語（見本院卷第140至141頁），顯不一致。本院審酌證人李康豪於警詢中所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，參以其於本院審理時並未證稱於警察局詢問時有被以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取供之情形，且其於警詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。
二、本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告及其辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第40頁），且迄至本院言詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及證據：㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（
見北檢偵查卷第11至16-2頁、79至81頁），核與證人李康豪於警詢及本院審理時具結證述內容大致相符（見北檢偵查卷第23至28頁、本院卷第139至141頁），且有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心109年8月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第31631號卷【下稱新北檢偵查卷】第20至22頁、第56頁），足認被告此部分任意性之自白與事證相符，堪可採信。
㈡至被告雖於偵查中供稱：李康豪請我幫他拿毒品，我向上游
拿到1包8公克的安非他命後，李康豪則分2次跟我拿毒品，每次拿4公克，他是在星期四（即109年7月30日）早上跟我拿1次，並給我5,500元，等到晚上再跟我拿剩餘的4公克，但只給我2,000元，剩下3,500元欠著，後來警方就出現了等語（見北檢偵查卷第80頁），然證人李康豪於警詢時則證述：扣案的毒品是我在109年7月30日晚間9時10分許，在臺北市○○區○○○路00巷00號2樓房間內，我以10,000元向被告購買的等語（見北檢偵查卷第25至26頁），其等就109年7月30日是否合意購買數量8公克之甲基安非他命，並約定分別於當日上午及晚間交付乙節，前後陳述不一，而遍查全案卷證，被告是否確有於同日上午交付數量4公克之甲基安非他命與李康豪之行為，除被告上揭自白外，並無其他積極證據足資認定，是本案僅認定被告係於109年7月30日晚間9時許販賣甲基安非他命與李康豪。
㈢起訴書固記載被告販賣與李康豪之甲基安非他命數量為4公克
，惟李康豪於109年7月30日晚間10時20分許為警查獲之甲基安非他命數量為淨重5.3970公克乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心109年8月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可徵（見新北檢偵查卷第56頁）；參以被告於本院審理時供稱：我向上游購買甲基安非他命時，是說我要8公克，分成兩包，所以一包是4公克，而我是原封不動交給李康豪的等語（見本院卷145頁），而證人李康豪於本院審理時則證述：我是向被告購買1包甲基安非他命，然後自己分裝成2包等語（見本院卷第140至141頁），可見被告實際係交付淨重5.3970公克之甲基安非他命與李康豪。另被告售出之價格為何，證人李康豪於警詢時固證稱：係以10,000元向被告購買等語（見北檢偵查卷第26頁），然被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱：價格是5,500元等語（見北檢偵查卷第16-2頁、第80頁、本院卷第144頁），其等就此次交易之甲基安非他命價值有所出入，而遍觀全卷並無被告此次交付李康豪之甲基安非他命價格為何之具體事證或證據，是依罪疑唯輕原則，此部分交易金額之認定，應從輕認定，以最有利被告者為準（即5,500元），附此敘明。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告上開時間及地點，販賣甲基安非他命與李康豪，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡減輕其刑：
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照。查被告就上開販賣第二級毒品之全部犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑（見北檢偵查卷第16-2頁、第80頁、本院卷第38頁、第146頁），是其所涉前開販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢酌量減輕其刑：
復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告本案販賣毒品對象僅1人，且交易毒品數量甚微，所圖謀之利益僅為5,500元，並非鉅額，被告應係毒品交易之下游，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，是被告所為販賣第二級毒品之犯行對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣毒品之犯罪情節非重，而其所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金，縱令已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，然與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，被告為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該；惟念被告本案犯行前並無犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其於偵查中及本院審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好；兼衡其自陳大學畢業之智識程度、現從事公關行業、收入不穩定、且需負擔家中開銷等生活狀況（見本院卷第147頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：㈠被告固與李康豪約定以5,500元之代價出售甲基安非他命，惟
李康豪實際僅交付2,000元乙節，業據被告供述在卷（見北檢偵查卷第80頁、本院卷第144至145頁），是被告本案實際犯罪所得為2,000元，雖未扣案，且依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買
方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第4909號判決亦同此旨）。本案固於李康豪另案扣得其向被告購得之第二級毒品甲基安非他命（經李康豪分裝為2包，合計淨重5.3970公克，取0.0002公克鑑驗用罄，驗餘總淨重5.3968公克），惟被告既已售出，而移轉至李康豪所持有支配，依上開說明，應於李康豪所犯毒品案件中處理，而不於本案宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇提起公訴，由檢察官劉承武到庭執行公訴。
中華民國110年8月25日
刑事第一庭審判長法官李殷君
法官姚念慈法官林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉潔如中華民國110年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。