臺灣新北地方法院104年度訴字第1044號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1044號刑事判決

裁判日期：民國105年02月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1044號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林立會選任辯護人舒建中律師被告林傳力選任辯護人 蕭銘毅 律師（法律扶助）被告 張建忠 公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第20195號、104年度毒偵字第5218號、104年度毒偵字第6535號、104年度偵字第22141號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之針筒壹支沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案之針筒壹支沒收。
甲○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
乙○○犯如附表二、三主文欄所示之罪，各處如附表二、三主文欄所示之刑。又施用第二級毒品，累犯，處有徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命13袋（含包裝袋13個，合計驗餘淨重拾貳點參肆伍壹公克），均沒收銷燬之。扣案之吸食器壹組、分裝勺壹支，均沒收。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命13袋（含包裝袋13個，合計驗餘淨重拾貳點參肆伍壹公克），均沒收銷燬之。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、吸食器壹組、分裝勺壹支，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟 伍佰 元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得轉讓、持有，亦明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，另明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第一級毒品，不得施用、持有，竟分別為下列犯行：
㈠分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號1、
2所示之時間、方法，在所載之地點，有償轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○共2次。（各次詳細交易時間、地點、價格、毒品數量均詳如附表一所示）。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年7月16
日7時許，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號住處內，以海洛因摻水置於針筒內施打入體內之方式，施用海洛因1次。
二、 林傳立 明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有、施用；且經衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍為如下犯行：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、
方法，在所載之地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予甲○○共2次、予 鄭喬騰 共4次、 予葉 孟嘉 共5次。（各次詳細交易時間、地點、毒品數量均詳如附表二所示）㈡基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以附表三所示之時間
、方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予 李武 訓共計4次（各次詳細交易時間、地點、價格、毒品數量均詳如附表三所示）。
㈢另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月
16日5時許，在新北市○○區○○街○○○號4樓住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告之第一級毒品，依法不得施用，緣甲○○於104年3月29日8時57分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打丁○○所持用之門號0000000000號行動電話，向丁○○表示欲購買第一級毒品海洛因以施用解癮之意，而委請丁○○代為購買毒品海洛因，丁○○竟基於幫助甲○○施用第一級毒品海洛因之犯意，撥打電話予真實姓名年籍不詳、綽號「 阿雄 」之成年男子，與「阿雄」約定時間、地點，再於同日接近中午某時許，由甲○○駕駛車牌號碼不詳之自用小客車前往丁○○位於新北市○○區○○街○○巷○號2樓，搭載丁○○前往約定之新北市○○區○○路「廣川醫院」旁某巷弄內，由「阿雄」將第一級毒品海洛因1包交付乘坐於該車副駕駛座之丁○○轉交甲○○，再由甲○○當場將現金新臺幣（下同）5,000元交與丁○○轉予「阿雄」，而幫助乙○○施用第一級毒品海洛因一次，乙○○並因此贈與少量第一級毒品海洛予丁○○。
四、嗣為警持本院核發之104年聲搜字1201號搜索票分別於104年7月16日6時許在乙○○新北市○○區○○街○○○號4樓住處內進行搜索，當場扣得其所持有第二級毒品甲基安非他命13包（驗餘淨重12.3451公克）、吸食器1個、分裝勺1支及行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）；另於同日7時10分許，在甲○○位在新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號1樓住處內，扣得海洛因注射針筒1支及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
伍、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查就被告甲○○被訴部分，證人即同案被告乙○○、丁○○於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第
159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，且經被告甲○○之辯護人爭執證人即同案被告乙○○、丁○○警詢證述之證據能力，是本院認證人即同案被告乙○○、丁○○於警詢時之對於被告甲○○之被訴事實證詞無證據能力，未採為本案判斷之依據，另就被告丁○○被訴部分，證人即同案被告甲○○於警詢時之證詞，亦屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，且經被告丁○○之辯護人爭執證人即同案被告甲○○警詢證述之證據能力，是本院認證人即同案被告甲○○於警詢時之對被告丁○○之被訴事實證詞無證據能力，未採為本案判斷之依據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。雖被告甲○○之辯護人爭執證人即同案被告乙○○、丁○○偵查中證述之證據能力，然查證人即同案被告乙○○、丁○○於偵查中所為之證述，係被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟因係於偵查中向檢察官所為陳述，且從證人即同案被告乙○○、丁○○陳述時之客觀情狀觀之，其等於偵查中檢察官訊問時已具結在案，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且證人即同案被告乙○○、丁○○復於本院審理時到庭作證，已充分保障被告甲○○之對質詰問權，揆諸前揭規定，證人即同案被告乙○○、丁○○於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。辯護人主張證人即同案被告乙○○、丁○○於偵查中之證述均無證據能力云云，即無足採。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件對於被告乙○○被訴部分所認定事實其餘所引用之各該證人即被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告及其辯護人於本院準備程序表示不爭執證據能力（見本院卷㈠第139頁至140頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、甲○○、乙○○施用毒品部分之訴追要件：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月6日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19382號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經送強制戒治後，於89年6月4日執行完畢出所，並經板橋地方法院檢察署（現已更名新北地方法院檢察署，下同）檢察官以89年度戒毒偵字第424號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，於91年11月22日強制戒治執行完畢，並因此次施用毒品犯行，經本院以90年度訴字第782號判決處有期徒刑7月、
4月，定應執行有期徒刑9月確定；另被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1221號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以98年度毒聲字第1831號裁定送強制戒治，嗣執行強制戒治6個月以上，經評定認無繼續強制戒治之必要，於99年8月2日停止其戒治處分之執行釋放出所，並由新北地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第251號為不起訴處分確定。於101年間，又因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第1606號、101年易字1395號分別判決處有期徒刑4月、3月確定，再經本院以101年度聲字第3879號裁定應執行有期徒刑6月確定，於
102年1月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告甲○○本件施用第一級、被告乙○○本件施用第二級毒品之犯行，距離前次強制戒治執行完畢雖已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件被告甲○○施用第一級毒品、甲○○施用第二級毒品犯行自應依法訴追處罰。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告甲○○部分⒈轉讓禁藥甲基安非他命部分：
業據被告甲○○於偵查中及本院審理中，對於上揭事實欄一㈠即附表一編號1至2所示時、地，以如附表一編號1至2之方式、金額，轉讓第二級毒品予乙○○共2次等情坦承不諱（見104年度偵字第20195卷㈠〈下稱偵卷㈠〉第226頁背面、104年度偵字第20195卷㈡〈下稱偵卷㈡〉第216頁至第218頁、本院卷㈠第158頁），亦核與證人乙○○於偵查中及本院審理中所證述情節相合（見偵卷㈡第227頁至第228頁）。另有證人即同案被告乙○○所使用行動電話門號0000000000號於附表一編號1至2所載時間之通聯，經監聽記錄之各次交易相關通訊監察譯文影本等在卷可參（見偵卷㈠第65頁至第66頁）。
⒉施用第一級毒品部分：
業據被告甲○○於警詢、偵查中本院審理時均坦承不諱（參偵卷㈠第32頁、第225頁反面、偵卷㈡第219頁、本院卷第158頁），且被告為警對其採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，嗎啡、可待因部分呈現陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、受採集尿液檢體人及檢體編號對照表（檢體編號：T0000000號）及新北市政府警察局中和第二分局勘查採證同意書各1份附卷可稽（參偵查卷㈠第102頁、偵卷㈡第142頁至第144頁）。
⒊綜上，足徵被告甲○○上開任意性之自白均與事實相符，
應堪採信。從而，被告甲○○施用第一級毒品及轉讓禁藥之犯行均堪認定，俱應依法論科。
㈡被告乙○○部分：
⒈被告乙○○就事實欄二㈠轉讓禁藥及事實欄二㈡販賣甲基安非他命部分：
⑴業據被告乙○○於偵查中及本院審理中，對於上揭事實
欄二㈠㈡即附表二編號1至11及附表三編號1至4所示時、地，以如各該附表編號所示方式，轉讓附表二編號
1至11所示之第二級毒品甲基安非他命予甲○○、鄭喬騰、 葉孟嘉 共11次及販賣附表三編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命予 李武訓 共4次等情坦承不諱（見
104年度偵字第20195卷㈠〈下稱偵卷㈠〉第25頁至第27頁、第28頁背面、第216頁至第218頁、本院聲羈卷第5頁反面至第6頁、104年度偵字第20195卷㈡〈下稱偵卷㈡〉第152頁至第153頁、第193頁至第197頁、本院卷㈠第98頁至99頁、第101頁至第102頁、第13
7頁），亦核與證人即同案被告甲○○於偵查中所證述、證人鄭喬騰於警詢及偵查中之證述、證人葉孟嘉於偵查中所為證述及證人李武訓於偵查中所證述情節相合（見偵卷㈠第40頁至第42頁、第226頁、第268頁至第26
9頁、第230頁反面至第231頁、見偵卷㈡第184頁至第186頁、第209頁至第210頁）。復有門號0000000000號行動電話，分於附表二、三各編號所載時間之通聯，經監聽記錄之各次交易相關通訊監察譯文影本在卷可參（見偵卷㈠第61頁至第66頁）。此外經警於上揭查獲時、地，查扣被告乙○○所有用於本件毒品交易聯絡所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支等情，業經被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時供述明確（見偵卷㈠第24頁、偵卷㈡第152頁、本院卷第
203頁，復有新北市政府警察局中和第二分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份及扣案物照片17張在卷可稽（見偵卷㈠第68頁至70頁、第85頁至第89頁），且有該行動電話1支扣案足憑。
⑵按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪
係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。
從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於如附表三所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予李武訓等情，業據被告乙○○坦承不諱，本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告乙○○與李武訓並非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是被告自白係意圖營利而為上開各次販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就前揭多次毒品交易，主觀上均有意圖營利之販賣故意甚明。
⑶綜上，足徵被告乙○○上開任意性之自白均與事實相符
，應堪採信。從而，被告乙○○轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行均堪認定，俱應依法論科。
⒉被告乙○○就事實欄二㈢施用第二級毒品部分：
訊據被告乙○○於偵查中及本院審理中，對於上揭事實欄二㈢均坦承不諱（見偵卷㈡第153頁、第197頁、本院卷第137頁、第103頁），且被告為警對其採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、受採集尿液檢體人及檢體編號對照表（檢體編號：T0000000號）及新北市政府警察局中和第二分局勘查採證同意書各1份附卷可稽（見偵卷㈠第201頁、偵卷㈡第103頁至第105頁），並有新北市政府警察局中和第二分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份及扣案物照片17張在卷可稽（見偵卷㈠第68頁至70頁、85至89頁），且扣案白色微黃結晶13包（合計驗餘淨重12.3451公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心10
4年9月24日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份附卷足稽（偵卷㈡第234頁），並有第二級毒品白色甲基安非他命13包（合計驗餘淨重12.3451公克）、吸食器1個、分裝勺1支扣案可佐。被告乙○○施用第二級毒品部分，犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈢被告丁○○幫助施用第一級毒品部分，認定如下：
訊據被告丁○○對於幫助甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱；核與證人即同案被告甲○○就上述何以得施用第一級毒品之過程及方式於偵查中證述大致相符（見偵卷㈡第218頁反面），並有被告丁○○所使用之「0000000000」行動電話門號與證人甲○○所持用之「000000000
0」號行動電話門號間之104年3月29日通訊監察譯文（見偵卷㈠第92頁）存卷可參。綜上，足認被告丁○○前開任意性自白核與事實相符，可堪認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於
104年12月2日修正公布施行，自000年00月0日生效。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
㈡按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
規定，係屬第二級毒品，均不得持有、販賣。次按甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而修正前之藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布施行，並自同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第
2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用修正前藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號刑事判決意旨參照）。
㈢被告甲○○部分：
⒈核被告甲○○就事實一㈠部分，係犯修正前藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪，共2罪；就事實一㈡部分係犯施用第一級毒品罪。被告轉讓前持有甲基安非他命、施用前持有海洛因之低度行為，均各為轉讓甲基安非他命、施用海洛因之高度行為所吸收，亦均不另論罪。其所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉公訴意旨就事實一㈠部分，雖認被告甲○○係涉犯毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之罪嫌，惟訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第二級毒品罪嫌，辯稱：伊向藥頭購買之金額即是轉讓予乙○○之金額，因乙○○是伊之弟弟，並沒有賺取乙○○的錢，僅是單純借錢予乙○○購買第二級毒品，且伊與藥頭確認價格時乙○○均在伊身旁等語。經查，證人乙○○於本院審理時證稱被告乙○○與藥頭確認毒品價格時，伊都有在旁邊，且甲○○給伊的價格就是甲○○向上游購買的價格等語（見本院卷㈠第180頁至183頁），被告甲○○與證人乙○○證述一致，且證人乙○○於本院審理前，均在羈押禁見中，並無與被告甲○○串證之可能，足認被告甲○○並未有販賣之行為。且依證人乙○○之證述，於附表編號1、2之時間，其均無足夠的款項取得毒品，均是被告甲○○先代墊款項並先交付毒品予證人乙○○，若被告甲○○有營利意圖，衡諸常情因先收取足額之款項再交付毒品，豈會願意先交付毒品之後再收取剩餘款項，再依卷附被告甲○○與乙○○間之104年4月5日、5月1日、5月2日、5月3日之通訊監察譯文，亦無法證明雙方確有買賣第二級毒品之意思合致，以被告甲○○與證人乙○○為兄弟關係，雙方均有施用毒品習慣，基於手足情誼而互通有無，非無可能，本件既無任何證據足資證明被告係基於營利意圖販賣第二級毒品予甲○○之事實，則被告究否有販賣第二級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告涉犯販賣第二級毒品犯行。是公訴意旨認被告甲○○前開2次所為，均係犯販賣第二級毒品罪，容有未洽。惟轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年台上字第4920號判決意旨參照），販賣毒品罪及轉讓毒品罪，皆以交付毒品為其基本事實，就公訴人所認販賣第二級毒品部分，本院自得變更起訴法條加以審理。
⒊被告甲○○除前述施用毒品案件外，另因施用毒品案件，經
臺灣雲林地方法院以94年度訴字第852號判決處有期徒刑1年2月、10月，定應執行有期徒刑1年10月，因被告甲○○撤回上訴而確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度重訴字第70號判決處有期徒刑5年2月確定，上開
2案經本院96年聲字第1080號裁定定應執行有期徒刑6年10月，嗣經雲林地方法院以96年聲減字第726號裁定減刑後，定應執行有期徒刑5年10月確定。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第410號判決處有期徒刑1年
6月，嗣經減刑為有期徒刑9月確定，上開3案接續執行，於102年1月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之數罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。就附表一編號1、2之犯行，既已因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法條競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項之規定論處，縱被告就此部分犯行於偵查中及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂之原則，尚無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，併此敘明（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照）。另被告甲○○於104年7月16日為警逮捕時，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定被告甲○○此次施用毒品之確切證據，而被告甲○○即自承上開施用海洛因之犯行不諱，此業據被告甲○○之警詢筆錄記載綦詳（見偵卷㈠第32頁），是以被告甲○○施用毒品部分則合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加後減。
⒋爰審酌被告甲○○有多次施用毒品之前科，且明知海洛因、
甲基安非他命，均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制轉讓甲基安非他命予證人乙○○，除助長他人施用毒品惡習外，更影響施用毒品者之身心甚鉅，使毒品易於社會流通，危害社會治安，是其所為顯屬非是，又被告經觀察、勒戒後，仍再度施用毒品，可見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，惟其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低；兼衡毒品之數量、轉讓甲基安非他命之次數、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就轉讓禁藥罪及施用毒品罪，分別量處如主文所示之刑，並合併定執行刑。至未扣案之含門號0000000000號行動電話（含
SIM卡1枚）1支係被告甲○○所有，並供本案聯繫轉讓禁藥所用，惟該行動電話（含SIM卡）未經扣案，亦無證據證明現仍存在，且非違禁物或依法應沒收之物，自不依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），皆與本案犯罪事實無關，故不併為沒收之宣告。至扣案之針筒1支，為被告甲○○所有，供其犯本案施用毒品罪之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款，於施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收。
㈣被告乙○○部分：
⒈核被告乙○○就事實二㈠部分犯行，係犯修正前藥事法第83
條第1項轉讓禁藥罪，共11罪，就事實二㈡部分犯行係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共4罪，就事實二㈢係犯施用第二級毒品罪，被告乙○○轉讓、販賣、施用前持有甲基安非他命之低度行為，均各為轉讓、販賣、施用甲基安非他命之高度行為所吸收，亦均不另論罪。又被告乙○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉另公訴意旨雖認被告乙○○係涉犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命予葉孟嘉之罪嫌，惟訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品罪嫌，辯稱：伊與葉孟嘉是男女朋友關係，附表二編號7至11之各次，伊均是將安非他命請葉孟嘉施用，且葉孟嘉經濟狀況不好，伊沒有拿過他的錢，雖有與葉孟嘉發生性行為，但均是葉孟嘉自願等語。經查，證人葉孟嘉先於104年7月6日之警詢及偵查中證述有予被告乙○○以金錢或性交易方式購買毒品，後又於
104年10月7日及104年10月16日之偵訊時均證述其與被告乙○○均未有金錢交易，均是被告乙○○免費給他，且無以性交易方式向被告乙○○購買毒品，伊與被告乙○○發生性行為與毒品無關（見偵卷㈠第47頁至第50頁、第248頁至第
249頁偵卷㈡第184頁至第186頁、第209頁至第210頁），證人葉孟嘉翻異其詞，其原先證述是否屬實，實非無疑，自難僅以此遽為不利被告之認定。且依卷附104年3月22日、同年3月24日、同年3月28日、同年4月4日、同年4月13日之通訊監察譯文，亦無法證明雙方確有買賣甲基安非他命之意思合致，以被告乙○○與證人葉孟嘉為男女朋友，雙方均有施用甲基安非他命之習慣，基於男女朋友情誼，由被告乙○○免費提供毒品予葉孟嘉非無可能，本件既無任何證據足資證明被告乙○○係基於營利意圖販賣甲基安非他命予葉孟嘉，葉孟嘉確有以交付買賣價金或以性交易方式換取之事實，則被告究否有販賣第二級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告涉犯販賣第二級毒品犯行。是公訴意旨認被告附表二編號7至11所為，均係犯販賣第二級毒品罪，容有未洽。依前述最高法院100年台上字第4920號判決意旨，因販賣毒品罪及轉讓毒品罪，皆以交付毒品為其基本事實，就公訴人所認販賣第二級毒品部分，本院自得變更起訴法條加以審理。
⒊乙○○除前述之施用毒品前科外，另因於101年間，因施用
毒品案件，經本院以101年度簡字第1606號判決判處有期徒刑4月確定、又因施用毒品案件，經本院以101年易字1395號判決判處有期徒刑3月確定，上開二案，經本院以101年度聲字第3879號裁定應執行有期徒刑6月確定，於102年1月18日易科罰金執行完畢。復因妨害風化案件，經本院以10
1年度簡字第7868號判決判處有期徒刑4月確定，於102年
5月14日易科罰金執行完畢。再於103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第1655號判決判處有期徒刑5月確定，並於103年8月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之數罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告乙○○就附表三所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應減輕其刑，依依法先加後減。被告乙○○所為附表三編號
1至4所示販賣第二級毒品犯行部分，本院慮及被告乙○○經手販賣之甲基安非他命重量非鉅，且販賣對象僅同1人，尚非為毒品盤商之交易，如就附表三編號1至4所示4次犯行，對其宣告前揭減輕後之販賣第二級毒品既遂罪最低刑度有期徒刑3年6月以上，較之其本案犯罪行為情節輕微之情狀相比，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，爰依刑法第59條規定就此部分予減輕其刑，就其所犯如附表三編號1至4所示犯行部分，併依法遞減之。又被告乙○○雖於偵查中及本院審理時均坦承有附表二所示之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項於偵、審中自白減輕其刑之規定，依法律不得割裂適用原則，被告乙○○轉讓禁藥部分犯行，自無法援引毒品危害防制條例第17條第2項規定而為減刑，另本件亦無因被告乙○○供述而查獲其他正犯之情形，並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，有新北市政府警察局中和第二分局新北市中二刑字第0000000000號函足證，附此敘明。被告乙○○於104年7月16日為警逮捕時，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定被告此次施用毒品之確切證據，而被告甲○○即自承上開施用甲基安非他命之犯行不諱，此業據被告乙○○之警詢筆錄記載綦詳（見偵卷㈠第24頁反面），是以被告乙○○施用毒品部分則合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。
⒋爰審酌被告乙○○前有多次違反毒品危害條例案件，經法院
論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳，又再任意轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，且變本加厲，以販賣毒品之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，所為誠屬不該，並考量本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥之數量非鉅，所得利益非高；又被告經觀察、勒戒後，仍再度施用毒品，可見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，惟其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低；兼衡被告之犯罪動機、手段及犯後始終坦承犯行，態度尚可，家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、施用第二級毒品罪，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
⒌末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之（插用門號0000000000號SIM卡1枚使用），係被告乙○○所有供其為本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品所用之物，經被告乙○○自承在卷，並有前開通訊譯文足證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯轉讓禁藥及販賣毒品罪名之主文項下宣告沒收之。因行動電話既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照）。又被告販賣第二級毒品犯行所得共價金3,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又扣案之白色微黃結晶13袋（驗餘淨重12.3451公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出含第二級毒品安非他命成分，此有該中心104年9月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份存卷可查（見偵卷㈡第234頁），係本案查獲被告乙○○施用所餘之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○施用第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬，又盛裝上開第二級毒品之包裝袋13個，因內含微量第二級毒品甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必要，均認屬違禁物，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器1組、分裝勺1支，均係供被告施用毒品所用之物，且俱為被告乙○○所有，已據其陳明在卷（見本院卷第203頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯施用第二級毒品罪名項下併予宣告沒收。
㈤關於丁○○部分⒈按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
1級毒品。核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。又被告丁○○幫助施用前持有第一級毒品之低度行為，應為幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而本件被告丁○○為幫助犯，依刑法第30條之規定，按正犯之刑減輕之。查被告丁○○除有多次施用毒品之前科外，又㈠於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第664號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4794號回上訴而確定。再於㈡97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3767號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；另因㈢施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第3660號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5771號駁回上訴而確定。復於㈣
96年間，因詐欺案件，經本院以98年度簡字第3092號判決判處有期徒刑3月確定。又於㈤98年間，因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第2113號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。上開㈠至㈣所示之罪刑部分，由本院以98年度聲字第2901號裁定應執行有期徒刑3年7月確定，並與前揭㈤所示之刑接續執行，於102年1月17日縮刑假釋出監付保護管束，迄102年11月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，有被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。
⒉起訴意旨認被告丁○○就上開犯罪事實應係基於幫助販賣第
一級毒品之犯意而販賣5000元之海洛因予證人甲○○，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項幫助販賣第一級毒品罪嫌。然查被告已堅詞否認有販賣海洛因予證人甲○○之犯行，供稱：104年3月29日該次通訊監察譯文內容，係證人甲○○因要施用海洛因，臨時找不到藥頭，才打電話問伊有無海洛因，伊替其撥打電話給綽號「阿雄」並約定立即去購買向其購買毒品，由甲○○先開車至○○○區○○街○○巷○號2樓之住處載伊，在一同到廣川醫院附近找「阿雄」購買毒品，由「阿雄」將第一級毒品甲基安非他命1包交付透過副駕駛座窗戶遞給伊，伊轉交甲○○，再由甲○○將現金5,000元交與伊，伊再轉交予「阿雄」，甲○○有分少量毒品給伊施用等語，被告丁○○之供述情節與104年3月29日通訊監察譯文內容亦能相符，被告丁○○否認有販賣海洛因予證人甲○○即顯非無據。復按無償受他人委託，代為購買第一級毒品海洛因後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入海洛因之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉海洛因之所有權予委託人。此與轉讓海洛因，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之海洛因，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。細究被告丁○○（下簡稱張）與證人甲○○（下簡稱林）之104年3月29日8時57分之通訊監察譯文內容：「林：你身上有嗎？張：沒有。林：問的到嗎？張：我在打了。林：我要提高的，你快一點。張：好」，是由證人甲○○先向被告丁○○詢問是否有毒品，且以「你快一點」一語催促被告丁○○，後於同日9時6分：「林：我到了，你下來。張：好，你要怎樣？林：你連絡到了嗎？張：對，是4分之1嗎？林：好，4分之1你下來。」亦是由證人甲○○撥打電話予被告丁○○，詢問被告丁○○毒品調取情形，均足徵當日確實是甲○○因需要施用，遂電聯被告丁○○，委請被告丁○○代為調取海洛因一節，應屬無誤。且向「阿雄」取得毒品及交付價金之過程，均是被告丁○○與證人甲○○一同前往，且價金與毒品均是三人在場互為交付，「阿雄」亦是收取5,000元，難認被告丁○○有藉此賺取價差之空間，被告丁○○與證人甲○○為朋友，雙方均有施用海洛因之習慣，基於朋友情誼及被告丁○○幫助證人甲○○施用之行為，由證人甲○○贈與少量毒品予被告丁○○非無可能，且亦查無其他證據足認被告丁○○因該次交付毒品行為而自「阿雄」獲取任何利益，故公訴人逕論被告丁○○涉有幫助販賣第一級毒品之罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。
⒊爰審酌被告丁○○明知毒品海洛因具成癮性，足以戕害人之
身體健康，猶助他人施用，所為實屬不當；兼衡被告就幫助甲○○施用第一級毒品之犯行業已坦承在案，暨斟酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月26日13時30分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與丁○○所持用之門號0000000000行動電話聯繫，約明以3,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○。嗣丁○○於104年4月27日下午某時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號之3住處前，以現金3,000元販賣1包海洛因予丁○○（即起訴書附表一編號㈡），因認被告該次所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決要旨參照）；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○於前揭時、地，所涉販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人丁○○於警詢及偵查中之證述及通訊監察譯文等，為其主要之論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何公訴人所指上述犯行，並辯稱：伊並無販賣毒品予丁○○等語（見本院卷第158頁背面）。經查：
㈠證人丁○○於偵訊及本院審理時固證稱：伊於104年4月26
日接獲被告甲○○電話聯絡其有海洛因，伊於翌日到新北市○○區○○街○○○巷○○號之3被告甲○○住處樓下，購買重量不詳3,000元的海洛因1包，伊拿3000元給被告甲○○，被告甲○○拿海洛因給伊等語（見本院卷第184頁至第186頁）。然揆諸上開規定及說明，證人丁○○於上開偵查中及本院審理中所為不利於被告之單一證述內容，固得採為被告犯罪之證據，惟此項不利之證述內容，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，爰應調查其他必要之直接或間接證據或補強證據，以察其是否與事實相符。
㈡惟依卷附被告甲○○（下簡稱「林」）與證人丁○○（下簡
稱「張」）於104年4月26日之通訊監察譯文內容所示（即通訊監察譯文編號E-1）：「張：你走了喔？林：怎麼現在才回，你人在哪？張：在家。林：我剛去土城喝美沙酮，想說叫你來有好東西，還是你來我中和4樓這，馬上到喔，要不然我事情辦晚就走。張：好。」（見偵卷㈠第92頁背面頁），僅能證明被告甲○○與證人丁○○於上開時間確有約定會面之情，然言談間僅說有好東西等語，並未能得知見面之目的、亦乏毒品交易之約定或買賣毒品之暗語，二人見面所為何干，是否即與毒品有關，自有所疑，被告既否認該日會面係交易第一級毒品海洛因，且卷內亦無其他證據可證明被告於上開通話後確有販賣第一級毒品予證人丁○○，顯乏補強證據可證明證人丁○○上開證言為實在，自難認被告與證人丁○○有本次毒品交易。
五、綜上所述，卷附之104年4月26日之通訊監察譯文所示內容既難補強證人丁○○之證述，尚難以證人丁○○之單一證述認定被告有起訴書附表一編號㈡所載之販賣第一級毒品犯行，揆諸前揭法律規定及判例要旨，自應就此部分對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條、第
301條、毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第2項、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第62條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官李佳穎於本審到庭執行公訴。
中華民國105年2月2日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官王榆富法官宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國105年2月3日附表一：甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○┌─┬───┬───┬───┬───────────┬─────────┐│編│轉讓│轉讓│轉讓│轉讓毒品種類、數量、金│主文││號│對象│時間│地點│額（新臺幣）及方式│（含主刑及從刑）│├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│1│乙○○│104年│臺北市│甲○○基於有償轉讓屬禁│甲○○犯轉讓禁藥罪││││4月5│中山區│藥之第二級毒品甲基安非│，累犯，處有期徒刑││││日15許│龍安街│他命之犯意，先以其所持│拾月。││││││用之「0000000000」號行│││││││動電話與乙○○所持用之│││││││「0000000000」號行動電│││││││話聯繫，約定以2萬1千│││││││元轉讓第二級毒品毒甲基│││││││安非他命1兩予乙○○，│││││││雙方於左揭時、地會面後│││││││，由乙○○支付1萬5千│││││││元予甲○○，甲○○則交│││││││付約定之第二級毒品甲基│││││││安非他命1兩予乙○○，│││││││剩餘價款6,000元乙○○│││││││於事後清償。││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│2│甲○○│104年│新北市│甲○○基於有償轉讓屬禁│甲○○犯轉讓禁藥罪││││5月3│中和區│藥之第二級毒品甲基安非│，累犯，處有期徒刑││││日12時│新生街│他命之犯意，先以其所持│拾月。││││29分至│186巷│持用之門號「0000000000│││││同日某│14之3│」號行動話與乙○○所持│││││時許（│號│用門號「0000000000」號│││││起訴書││行動電話聯繫，約定以1│││││附表誤││萬8千元之代價，轉讓第│││││載104││二級毒品毒甲基安非他命│││││年5月││1兩予乙○○。嗣甲○○│││││1日19││於104年5月3日12時29│││││時40分││分許前之某時許，將約定│││││至20時││之第二級毒品甲基安非他│││││）││命1兩置放於新北市中和│││││││區新生18巷1弄4樓之3│││││││號房屋箱內，甲○○房間│││││││上之抽屜內，並電告林傳│││││││力，乙○○取得上開毒品│││││││後，將約定款項以佯稱係│││││││工程款名義，委由渠等不│││││││知情之母親再轉交所予林│││││││立會。││└─┴───┴───┴───┴───────────┴─────────┘附表二：乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬───┬───┬───────────┬─────────┐│編│轉讓│轉讓│轉讓│轉讓毒品種類、數量、金│主文││號│對象│時間│地點│額（新臺幣）及方式│（含主刑及從刑）│├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│1│甲○○│104年2│新北市│甲○○以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││月12日│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││19時31│連勝街│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││分許後│131號│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九│││││前林立│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││會所駕│，由乙○○無償轉讓第二│SIM卡壹張）沒收。│││││駛之車│級毒品甲基安非他命1包││││││號不詳│（重量不詳）予甲○○。││││││自小客│││││││車旁││││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│2│甲○○│104年│新北市│甲○○以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││2月19│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日21時│連勝街│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││35分許│131號│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後（起│前│雙方於左揭時、地會面後│00000000號││││訴書附││，由乙○○無償轉讓第二│SIM卡壹張）沒收。││││表二㈠││級毒品甲基安非他命1包│││││誤載為││（重量不詳）予甲○○。│││││104年│││││││5月1│││││││日19時│││││││40分許│││││││至20時│││││││）││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│3│鄭喬騰│104年│新北市│乙○○以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││3月30│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日5時│連勝街│鄭喬騰所持用之「098369│柒月。扣案之行動電││││9分許│131號│2338」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後│4樓林│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││傳力住│，由乙○○無償轉讓第二│通話SIM卡壹張）沒│││││處內│級毒品甲基安非他命1包│收。││││││（1公克）予鄭喬騰。│││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│4│鄭喬騰│104年│新北市│鄭喬騰以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││4月30│土城區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日22時│永豐街│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││57分許│183號│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後│鄭喬騰│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││住處內│，由乙○○無償轉讓第二│通話SIM卡壹張）沒││││││級毒品甲基安非他命1包│收。││││││（1公克）予鄭喬騰。││││││││││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│5│鄭喬騰│104年│新北市│鄭喬騰以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││5月1│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日21時│連勝街│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││24分許│131號│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後│4樓林│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││傳力住│，由乙○○無償轉讓第二│SIM卡壹張）沒收。│││││處內│級毒品甲基安非他命1包│││││││（1公克）予鄭喬騰。│││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│6│鄭喬騰│104年│新北市│鄭喬騰以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││5月3│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日17時│連勝街│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││8分許│131號│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後│4樓林│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││傳力住│，由乙○○無償轉讓第二│通話SIM卡壹張）沒│││││處內│級毒品甲基安非他命1包│收。││││││（1公克）予鄭喬騰。│││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│7│葉孟嘉│104年│新北市│葉孟嘉以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││3月22│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日6時│連勝街│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││51分許│131號│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後│4樓林│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││傳力住│，由乙○○無償轉讓第二│通話SIM卡壹張）沒│││││處內│級毒品甲基安非他命1包│收。││││││（約0.2至0.5公克）予│││││││葉孟嘉。││││││││││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│8│葉孟嘉│104年│新北市│葉孟嘉以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││3月24│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日6時│民樂路│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││44分許│17號「│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後│民樂郵│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││局」前│，乙○○無償轉讓第二級│SIM卡壹張）沒收。││││││毒品甲基安非他命1包（│││││││約0.2至0.3公克）予葉│││││││孟嘉。│││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│9│葉孟嘉│104年│新北市│葉孟嘉以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││3月28│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日18時│景平路│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││16分許│66號3│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後│樓B室│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││「凱蒂│，乙○○無償轉讓第二級│SIM卡壹張）沒收。│││││汽車旅│毒品甲基安非他命1包（││││││館」內│約0.2至0.3公克）予葉│││││││孟嘉。│││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│10│葉孟嘉│104年│新北市│葉孟嘉以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││4月4│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日19時│景平路│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││40分許│66號3│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號含門││││後│樓B室│雙方於左揭時、地會面後│號00000000│││││「凱蒂│，乙○○無償轉讓第二級│五四號SIM卡壹張）│││││汽車旅│毒品甲基安非他命1包（│沒收。│││││館」內│約0.2至0.3公克）予葉│││││││孟嘉。│││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│11│葉孟嘉│104年│新北市│葉孟嘉以其所持用之「09│乙○○犯轉讓禁藥罪││││4月13│中和區│00000000」號行動電話與│，累犯，處有期徒刑││││日16時│景平路│乙○○所持用之「093107│柒月。扣案之行動電││││15分許│66號3│1454」號行動電話聯繫，│話壹支（含門號０九││││後│樓B室│雙方於左揭時、地會面後│00000000號│││││「凱蒂│，乙○○無償轉讓第二級│SIM卡壹張）沒收。│││││汽車旅│毒品甲基安非他命1包（││││││館」內│約0.2至0.5公克）予葉│││││││孟嘉。││└─┴───┴───┴───┴───────────┴─────────┘
附表三：乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬───┬───┬───────────┬─────────┐│編│交易│交易│交易│交易毒品種類、數量、金│主文││號│對象│時間│地點│額（新臺幣）及方式│（含主刑及從刑）│├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│1│李武訓│104年│新北市│李武訓以其所持用之「09│乙○○販賣第二級毒││││3月27│中和區│00000000」號行動電話與│品，累犯，處有期徒││││日22時│連勝街│乙○○所持用之「093107│刑貳年壹月。扣案之││││46分許│131號│1454」號行動電話聯繫，│行動電話壹支（含門││││後│乙○○│雙方於左揭時、地會面後│號00000000│││││住處前│，乙○○以500元之價格│五四號SIM卡壹張）││││││，販賣第二級毒品甲基安│沒收；未扣案之販賣││││││非他命1包（約0.5公克│毒品所得新臺幣伍佰││││││）予李武訓，李武訓當場│元沒收，如全部或一││││││交付現金500元予乙○○│部不能沒收時，以其││││││。│財產抵償之。│├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│2│李武訓│104年│新北市│李武訓以其所持用之「09│乙○○販賣第二級毒││││4月3│中和區│00000000」號行動電話與│品，累犯，處有期徒││││日後│連勝街│乙○○所持用之「093107│刑貳年壹月。扣案之││││6時14│131號│1454」號行動電話聯繫，│行動電話壹支（含門││││分許│乙○○│雙方於左揭時、地會面後│號00000000│││││住處前│，乙○○以1,000元之價│五四號SIM卡壹張）││││││格，販賣第二級毒品甲基│沒收；未扣案之販賣││││││安非他命1包（約2公克│毒品所得新臺幣壹仟││││││）予李武訓，李武訓當場│元沒收，如全部或一││││││交付現金1,000元予林傳│部不能沒收時，以其││││││力。│財產抵償之。│├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│3│李武訓│104年│新北市│李武訓以其所持用之「09│乙○○販賣第二級毒││││4月6│中和區│00000000」號行動電話與│品，累犯，處有期徒││││日23時│民安街│乙○○所持用之「093107│刑貳年壹月。扣案之││││48分許│42巷13│1454」號行動電話聯繫，│行動電話壹支（含門││││後│號李武│雙方於左揭時、地會面後│號00000000│││││訓住處│，乙○○以1,000元之價│五四號SIM卡壹張）│││││前│格，販賣第二級毒品甲基│沒收；未扣案之販賣││││││安非他命1包（約1公克│毒品所得新臺幣壹仟││││││）予李武訓，李武訓於事│元沒收，如全部或一││││││後償還該次價款1,000元│部不能沒收時，以其││││││予乙○○。│財產抵償之。││││││││├─┼───┼───┼───┼───────────┼─────────┤│4│李武訓│104年│新北市│李武訓以其所持用之「09│乙○○販賣第二級毒││││4月20│中和區│00000000」號行動電話與│品，累犯，處有期徒││││日4時│連勝街│乙○○所持用之「093107│刑貳年壹月。扣案之││││15分許│131號│1454」號行動電話聯繫，│行動電話壹支（含門││││後│乙○○│雙方於左揭時、地會面後│號00000000│││││住處前│，乙○○以1,000元之價│五四號SIM卡壹張）││││││格，販賣第二級毒品甲基│沒收；未扣案之販賣││││││安非他命1包（約1公克│毒品所得新臺幣壹仟││││││）予李武訓，李武訓當場│元沒收，如全部或一││││││交付現金1,000元予林傳│部不能沒收時，以其││││││力。│財產抵償之。│└─┴───┴───┴───┴───────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。