裁判字號：最高法院111年台上字第1785號刑事判決
裁判日期：民國111年09月15日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決111年度台上字第1785號上訴人臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲上訴人即被告賈釗原審辯護人陳義斌律師被告 畢玉琴 選任辯護人 曾柏鈞 律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月14日第二審判決（109年度金上訴字第56號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第18935號，108年度偵字第4276號），提起上訴（賈釗部分並由其原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告賈釗、被告畢玉琴部
分之無罪判決，改判就原判決附表（下稱附表）一、二投資人部分①變更檢察官之起訴法條（銀行法第125條第1項前段之違反銀行法第29條第1項之非法經營銀行業務罪），論處賈釗銀行法第125條第3項之法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（處有期徒刑3年6月，並為沒收（追徵）之宣告；②論處畢玉琴幫助法人行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（處有期徒刑1年6月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（另附表三投資人部分，業經原判決敘明不另為無罪之諭知，已確定；附表四投資人部分業經原判決認定非起訴效力所及）。
檢察官對賈釗、畢玉琴有罪部分，以及賈釗對其有罪部分之上訴意旨分述如下：
㈠檢察官之上訴意旨略以：
⒈對畢玉琴部分：
⑴畢玉琴主觀上明知賈釗、 楊尚融 （業經原審判處罪刑及諭知緩
刑確定）等人共同非法吸收資金，客觀上仍受賈釗指示，實際收取部分投資人加入款項、派發利息、協助新加入投資人之資金收款確認，已參與非法經營銀行業務之犯罪構成要件行為，無論其犯意是否僅在幫助正犯賈釗等人，或事前有無招攬會員、事後有無額外獲取報酬，均屬共同正犯之範疇，不能論以幫助犯，原判決認畢玉琴僅成立幫助犯，有不適用法則及適用不當之違法。
⑵原判決理由欄貳之四、㈣既認畢玉琴未參與招攬投資人之構成
要件行為，卻又於理由欄參之七（檢察官之上訴書誤載為六）、㈢記載「查……畢玉琴於偵查時業已坦承有招攬他人投資本案黃金投資案，……，另被告畢玉琴則無證據證明獲有犯罪所得……」等語，前後理由已有矛盾，而有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不適用法則及適用法則不當之違法。
⒉對賈釗部分：
原判決認本件非法吸收資金共計新臺幣（下同）43,728,000元，且賈釗始終否認犯行，嚴重影響國家金融秩序，對社會不特定多數人之財產法益造成極大危害，復未自行繳回犯罪所得，或與被害人等達成和解、賠償損害，原判決量刑過輕，難認符合罪責相當原則或法律秩序之理念、法律感情及國民情感，亦有濫用裁量權情事，有判決不適用法則及適用不當之違法等語。
㈡賈釗之上訴意旨略以：
⒈賈釗於民國109年12月17日刑事準備書狀即已爭執 蔡沐騰 （原
名： 蔡宗展 ，另案通緝）、楊尚融及證人於偵查中所為之供述或證述，皆係傳聞證據，無證據能力，係原審為免傳喚附表一、二之投資人到庭交互詰問，於準備程序期日勸誘賈釗對上開傳聞證據為無意見之表示，而未予對質詰問機會，有違證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況本案均為同一黃金投資方案，並非每位投資人皆有簽署所謂國際採購合約書或借貸合意書，原判決無其他補強證據，逕將投資人之陳述割裂區分為附表一至四，大量採用與賈釗利益衝突之投資人或共同被告於法務部調查局中之詢問筆錄，卻未說明何以不採賈釗就此所辯之理由，有理由不備之違法。
⒉固定利率係楊尚融、蔡沐騰與委託人私下特殊暗盤交易，且楊
尚融有地下匯兌組織， 顏瑋伯 之款項係楊尚融為賺取匯差所匯兌，賈釗並未收到，賈釗亦有向楊尚融借貸並被收取6%之重利，楊尚融並非僅係華誼文創股份有限公司（下稱華誼公司）業務或邊緣角色，其證詞顯不可採，原審就此有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
⒊依卷附投資人簽訂之國際採購合意書所載，係以銷售後共享獲
利方式，委託賈釗將採購之原料帶至香港後再協助至香港熔煉廠銷售，屬委託行為，並無違反銀行法之約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。原判決未具體說明為何以一般銀行存款利率為標準，亦未說明與本金顯不相當之定義，且第一審法院依職權查詢顯示黃金期貨ETF於105年10月至107年2月間月平均獲利最高曾有4.2%，且玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）函覆之美元黃金存摺105年10月至107年2月間最高單月獲利率為2.86%，原判決不採此等有利賈釗之證據，亦未說明理由，有不備理由、理由矛盾及適用法則不當之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定賈釗為華誼公司之負責人，與楊尚融、蔡沐騰有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載之非法經營收受存款業務之違反銀行法犯行，而畢玉琴則有事實欄一所載，幫助賈釗、楊尚融、蔡沐騰等人非法經營收受存款業務之違反銀行法犯行等得心證理由。另對於賈釗否認犯行，辯稱：我所為係屬商業行為並非投資，且為採購買賣，之後再均分利潤，黃金現貨非屬證券交易法第6條規範對象，亦無利用高額獲利來吸引投資者，至於認定的固定利率不是我講的，是楊尚融、蔡沐騰自行對外講的，我講的只是在說明每次買賣可以產生的獲利，我們就是均分等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第4至23頁）。
㈡經核原判決關於賈釗、畢玉琴有罪部分之採證認事並無違反經
驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈對證人之詰問權，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證
據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。惟倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。稽之卷內資料，楊尚融、蔡沐騰及附表一、二所示投資人之證詞，業經原審逐一提示並告以要旨而為調查，且於原審準備程序時，受命法官詢問賈釗及其辯護人對證據能力之意見時，賈釗及其辯護人分別表示：「我都不爭執證據能力，以今日所述為準，但對於蔡宗展所提出之文件我有意見，之後再以書狀表示」、「沒意見，同被告（按：指賈釗）所述」等語（見原審卷二第44頁），而於原審審判程序中，經審判長詢問對證據能力之意見時，仍未爭執此等證詞之證據能力（見原審卷二第203至207、284至285頁），另經審判長詢以尚有何證據請求調查時，分別答稱：「目前沒有」、「沒有」（見原審卷二第229至230頁）。則原判決就此部分證據能力之認定乙節（見原判決第3至4頁），於法即無不合。原審未依職權傳喚該等證人到庭，並無不當剝奪其對質、詰問權行使情事，亦無適用證據法則不當或調查證據職責未盡之違誤。
⒉共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問
犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決就賈釗與楊尚融、蔡沐騰等人之事實欄一所載犯行，如何認定其等具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨（見原判決第6至7、19至20頁），均已詳論其依憑。所為論斷，於法並無不合，核無未予調查審認情事。且原判決亦已綜合卷證，敘明賈釗及楊尚融、蔡沐騰與附表一、二所示投資人間約定投資之固定獲利利率，並且保證還本等旨（見原判決第4至16頁）。此固定利率之認定，並非僅以楊尚融或蔡沐騰之證詞，作為唯一之證據，亦無採證違背證據法則或判決理由不備之情事。
⒊銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定
，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金行為及維護國家金融市場秩序；同法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。原判決本此見解，以函詢玉山銀行結果，臺幣黃金存摺於105年10月至107年2月間最高單月獲利為1.53%，及依臺灣銀行公告情形，105年至107年間公告之1年期及3年期定存年利率約在1.035%至1.065%間，認定存年利率均在1%左右、活期存款利率甚至連1%不到，賈釗每月給予投資人固定2%至10%不等之利息（換算成年利率為24%至120%），明顯高於一般銀行就黃金商品所提出之黃金存摺之獲利利率，更保證期滿可領回全額本金，一般人自然容易受到吸引而率爾將自身錢財為交付、投資，客觀上已屬「與本金顯不相當之報酬」（見原判決第18至19頁），於法並無不合。而賈釗既每月給予投資人上開不等之固定利率，以及投資人期滿保證可領回全額本金之報酬，依前揭規範意旨，縱卷附玉山銀行函復於105年10月至107年2月間，美元黃金存摺最高單月獲利率為2.86%（見第一審卷一第233頁），且所謂黃金期貨ETF之價格月平均獲利4.2%屬實，仍不影響原判決關於本件有「與本金顯不相當之報酬」之認定，自不足憑為有利賈釗之認定，原判決就此雖未再予以說明，亦無理由不備之違法。
⒋幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，刑法第30條第1項前段
定有明文。原判決勾稽相關證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，已敘明如何認定畢玉琴僅受賈釗所託，協助處理華誼公司會計帳務、發放投資利潤等事宜，並無事證足證其有自非法收受存款中獲取利益或與賈釗、楊尚融等從事非法收受存款之犯意聯絡及參與非法收受存款之構成要件行為，應僅能論以上開之罪之幫助犯，而非共同正犯之審酌依據及判斷之理由（見原判決第19至23頁），俱有卷存資料可資覆按，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為之判斷，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，而無檢察官所指不適用法則及適用不當之違法。至原判決於理由欄七、㈢記載「查被告……畢玉琴於偵查時業已坦承有招募他人投資本案黃金投資案……，另被告畢玉琴則無證據證明獲有犯罪所得……」等語，係用以敘明畢玉琴如何得以適用銀行法第125條之4第
2項規定減輕其刑等旨（見原判決第29頁）。自難執此指摘原判決有何前後理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查或判決不適用法則及適用法則不當之違誤。
⒌刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審對賈釗無罪判決之諭知，改判就其有罪部分科刑時，業以其犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第40頁）。核原判決對此部分之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。
㈣檢察官及賈釗上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定
之事項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
檢察官就賈釗、畢玉琴有罪部分及賈釗就其有罪部分之其他上
訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官就賈釗、畢玉琴有罪部分及賈釗就其有罪部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年9月15日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官梁宏哲法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年9月20日