裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第465號上訴人即被告 吳學文 選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院104年度侵訴字第113號中華民國105年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度少連偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯以藥劑強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。
事實
一、乙○○與代號0000-000000號之女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍等資料均詳卷，下稱Ａ女）原為朋友關係；詎乙○○竟圖謀以藥劑使Ａ女陷於昏睡後，再違反Ａ女意願對Ａ女為性交行為，而基於使用藥劑犯強制性交之犯意，於10
3年12月8日凌晨4時許（起訴書誤繕為0時許），邀請Ａ女至其位於臺南市○○區○○路○○○號0樓之00之住處飲酒解悶，並乘Ａ女不注意之際，在啤酒內摻入自其不知情之母親處所取得不詳劑量、成分而具有安眠作用之不明藥劑（下稱某安眠藥物）後，提供與Ａ女飲用，以此著手於以藥劑強制性交之犯行，然因Ａ女發現酒杯內有白色漂浮物而詢問乙○○，乙○○即更換啤酒供Ａ女飲用，而因己意中止其以藥劑對Ａ女犯強制性交之計畫，故未得逞。嗣約過2、3日後，乙○○撥打電話予Ａ女詢問是否記得上開時間發生何事，經Ａ女回想告知其友人及前男友後，發覺有異而報警處理，因而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人Ａ女身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人Ａ女、Ａ女之友人Ｂ女、Ａ女之前男友Ｃ男之姓名及年籍資料等足資識別Ａ女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人Ａ女於警詢中所為之陳述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其指定辯護人均爭執此部分陳述之證據能力（見本院卷第92頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料；又檢察官並未指出證人Ａ女先前於警詢中之證述，與其嗣後於審判中之證述相較有何不符、具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決其餘所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時表示沒有意見，同意列為本案證據（見本院卷第92甲94頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
㈢關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證
據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告乙○○圖謀以藥劑使Ａ女陷於昏睡後，再對Ａ女為性交
行為，而基於使用藥劑犯強制性交之犯意，邀請Ａ女至其住處喝酒解悶，而將其不知情之母親所有之安眠藥物摻入欲給Ａ女飲用之啤酒中，惟Ａ女見酒杯內有白色漂浮物而詢問被告原因，並未直接飲下該啤酒，被告即更換啤酒供Ａ女飲用，而因中止其以藥劑對Ａ女犯強制性交之計劃之事實，業據被告於偵訊（見104年度少連偵字第11號卷《下稱偵卷》第
125頁反面-第127頁）、原審（見原審卷一第14頁、第76頁正反面）及本院（見本院卷第96-98頁）均坦承不諱，並有被告書立之陳述書1份在卷可按（見偵卷第123頁），並經證人即告訴人Ａ女於偵訊時證稱：伊國中時就跟被告講過話，直到103年10月、11月間又有聯繫，因伊前男友跟被告很好，103年12月8日伊前男友在當兵，被告說伊前男友跟伊在一起之後就疏遠他們，並說其很難過、心情很不好，叫伊去被告住處陪其喝酒，之後被告到伊之居所載伊到其住處，伊在被告住處只有看到被告1人，伊坐在客廳，被告到廚房將啤酒倒在玻璃杯內，倒完後被告才拿出來，所以伊沒看到被告倒啤酒的狀況，伊當時看到酒上面有漂浮物，很像透明的塊狀物，因被告住處客廳燈光很暗，伊看不清楚，伊跟被告說伊之酒杯裡有漂浮物，被告沒有講話，就把杯子拿去廚房，被告從廚房出來之後跟伊說杯子沒洗乾淨，是檸檬渣，伊就沒有想太多等語（見偵卷第29頁正反面）；於原審審理時證稱：伊於103年12月8日曾至被告之住處，因被告打電話給伊說其心情不好，被告就到伊住處載伊到被告之住處，伊到被告住處當下只有看到被告1人，一到被告住處被告就去廚房倒了兩杯酒，伊發現伊的那杯酒有漂浮物，伊問被告，被告就拿去換掉，並說酒杯沒有洗乾淨，是檸檬渣，伊就和被告在客廳聊天、玩遊戲，輸的人喝酒（見原審卷一第38頁反面-第39頁反面）等語甚詳。又被告於103年12月8日凌晨2時52分許、3時24分許、3時38分許及3時48分許均與證人Ａ女互有通話紀錄乙情，亦有被告及證人Ａ女所持用行動電話之通聯紀錄在卷可查（見警卷第72-74、77頁），確可佐證被告自白及證人Ａ女證述被告於103年12月8日透過電話邀約證人Ａ女至其住處飲酒乙事；是依前揭證據相互勾稽，上開事實自堪認定。
㈡公訴意旨認：被告於證人Ａ女發現酒杯內有漂浮物後，將酒
杯持至廚房，並將某安眠藥物與啤酒混合後將酒杯交與證人Ａ女飲用，使證人Ａ女飲用後約5分許即不省人事，惟被告因先前遭證人Ａ女識破，故放棄其性侵之計畫而未遂等情，已如上述。且證人Ａ女雖於偵訊時曾先證稱：伊在上開時、地和被告猜酒拳，輸的人喝1杯，第1杯就是伊輸掉，伊把酒喝完後整個人就不知道狀況了，連伊自己如何沒有意識的都不清楚等語（見偵卷第29頁反面）；嗣於原審審理時亦再證稱：伊於103年12月8日至被告住處前並未飲酒，伊平日喝6罐以上小罐的啤酒才會有微醺的感覺，以伊的酒量，不會喝1杯就沒有意識，但伊在上開時、地只喝了1杯啤酒後約5分鐘就失去意識等語（見原審卷一第40頁、第48頁、第49頁反面、第52頁正反面）。惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決意旨參照）。本件被告始終否認證人Ａ女實際飲下之啤酒中仍摻有某安眠藥物，並辯稱其後已更換未摻入藥物之啤酒供證人Ａ女飲用等語；而證人Ａ女是否曾飲用摻入某安眠藥物之啤酒乙節，證人Ａ女亦無法明確指述，且復無Ａ女之尿液或血液檢驗報告、藥物代謝結果資料等客觀證據可資佐證，亦乏其他證據足資證明證人Ａ女至被告住處前未曾飲酒，則縱被告亦不否認證人Ａ女曾於103年12月8日凌晨在被告住處飲酒後入睡，於103年12月8日上午始醒來乙情，亦無從逕認證人Ａ女係遭被告下藥而陷於昏迷，故自難遽予認定此部分之事實。
㈢另公訴意旨本即認被告所為以藥劑犯強制性交之犯行尚屬未
遂之階段，綜觀證人Ａ女之證述內容，證人Ａ女亦未指述被告曾於上開時、地對其為性交行為，卷內復無其他證據可資證明被告曾對證人Ａ女為性交，應認被告雖圖謀對證人Ａ女為強制性交，而曾提供摻有某安眠藥物之啤酒欲供證人Ａ女飲用，但被告並未遂行其以藥劑對證人Ａ女強制性交之犯行無疑。
㈣至辯護人為被告辯護稱：被告雖曾於啤酒中摻入安眠藥物，
然被告在Ａ女發現啤酒內有漂浮物後，即更換未摻入藥物之啤酒給Ａ女，事後已放棄對Ａ女為性侵害之犯罪計劃，自難認被告已著手於強制性交之行為云云。然按刑法第221條第
1項於88年4月21日修正公布前係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5年以上有期徒刑。」，上開修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。」，同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪，移列同法第22
2條第1項第4款，上開刑法第221條第1項之修正理由謂：「原條文中的『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』。」，另上開刑法第222條第1項之修正理由則謂：「本條所列之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更重大，有加重處罰之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重搶奪罪之例增訂之。」，可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪，雖非規定在刑法第221條，而規定在第222條第1項第4款，然其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等，同為違反、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法，為強制性交罪之構成要件行為。故於施藥劑之加重條件行為時，即同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行（最高法院29年上字第2103號判例、95年度台上字第3146號、103年度台上字第19號判決意旨參照）。本件被告既已基於強制性交之犯意，於啤酒中摻入某安眠藥之藥劑後，提供予告訴人Ａ女，即已同時著手於強制性交罪構成要件及加重條件之實行，從而，被告雖尚未達以其陰莖插入告訴人Ａ女陰道之既遂程度，仍應負加重強制性交未遂罪責。辯護人雖為被告辯稱：被告充其量僅著手於刑法第222條第1項所列「以藥劑犯之」之加重條件行為，尚難認已著手強制性交之犯行等語，惟參照前揭說明，可認辯護人此部分辯護，顯屬忽視前揭刑法第221條第1項之「其他違反被害人意願之方法」之構成要件，故辯護人上開辯護意旨，即難認為可採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，係以藥劑
犯強制性交罪為加重條件；其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件，故於施藥劑之加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行，已如前述，本件被告既圖以藥劑使Ａ女陷於昏睡後，再違反Ａ女意願對Ａ女為性交行為，而基於以藥劑強制性交之犯意，將摻入某安眠藥物之啤酒提供與證人Ａ女，即已依其主觀之認識，開始著手實行足以實現構成要件之行為，僅因被告未遂行其犯罪計畫，未達違反證人Ａ女意願與之性交之階段，故核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第4款之以藥劑強制性交未遂罪。
㈡次按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中
止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動中止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其中止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度台上字第2391號判決意旨參照）。查被告著手為施藥劑之行為後，雖遭證人Ａ女發現杯內有漂浮物，但依證人Ａ女之前揭證述內容，證人Ａ女斯時尚未懷疑啤酒內係遭被告摻入藥物，則衡之常情，被告原非不能將某安眠藥物完全溶解於啤酒後再交付證人Ａ女飲用，並俟證人Ａ女因藥物陷於昏睡後再違反證人Ａ女之意願對伊為性交行為，即尚無何可預期將使被告不能遂行以藥劑強制性交犯行之障礙事實存在，然被告仍未曾藉此對證人Ａ女為強制性交行為，則被告上開犯行，實係已著手於以藥劑強制性交犯行之實行，惟在無任何通常障礙事由介入之情況下，出於己意自行中止以藥劑強制性交之犯意及行為，合於刑法第27條第1項所定中止未遂之要件，爰依該條項規定減輕其刑。公訴意旨認被告屬一般障礙未遂犯，應依刑法第25條前段規定減輕其刑，尚有誤會。
三、撤銷改判：㈠原審判決以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
然按量刑之輕重固均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。查，被告於本院審理期間已與告訴人Ａ女及其法定代理人達成和解，賠償告訴人Ａ女及其法定代理人共新臺幣（下同）6萬元，告訴人Ａ女及其法定代理人並表示願意原諒被告，不再追究被告之刑事責任，此有原審105年度南司簡調字第567號調解筆錄在卷可按（見本院卷第129-130頁），原判決未及審酌此部分之事實，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞主張其行為尚未達著手階段，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告與告訴人Ａ女原為舊識，竟不思以互敬、互重之
態度相待，反伺機利用不明藥劑欲使告訴人Ａ女因藥物作用而陷入昏睡狀態，以便違反告訴人Ａ女之意願對告訴人Ａ女為性交，造成告訴人Ａ女心理上莫大之傷害與陰影，所為殊無可取，對社會治安亦有相當危害，更顯見被告法紀觀念薄弱，欠缺尊重他人性自主決定權之意識，惟念被告前無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可，犯後於偵查中即坦承上開客觀事實不諱，復係出於己意中止強制性交犯行，非無悔意，兼衡被告其自陳學歷為大學肄業之智識程度，現受僱從事葬儀社工作，月薪26,000元，未婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告基於幫助乘機性交之犯意，於103年12
月8日凌晨，在其位於臺南市○○區○○路○○○號0樓之00之住處，使Ａ女飲用摻入某安眠藥物之啤酒而不省人事後，再使已昏睡之Ａ女至其與其弟張○○同住之房間內，其則自行睡於客廳沙發上，以此幫助少年張○○（00年00月生，姓名、年籍均詳卷，所涉乘機性交罪嫌另由原審少年法庭審理）在上開房間內，利用Ａ女昏睡、意識不清，陷於不能抗拒之情形，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為1次得逞。因認被告此部分另涉犯刑法第30條第1項前段、第
225條第1項之幫助乘機性交罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第
1項規定甚明；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，復有最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開幫助乘機性交罪嫌，無非係以：⑴
證人Ａ女之指述、⑵證人即少年張○○、證人即Ａ女之前男友Ｃ男（姓名、年籍詳卷）、證人即Ａ女之友人Ｂ女（卷內代號0000-000000Ａ號，姓名、年籍詳卷）之證述、⑶內政部警政署刑事警察局104年11月4日刑鑑字第1040500756號鑑定書、Ａ女與少年張○○之「臉書」對話訊息紀錄、被告與少年張○○、Ａ女所持用行動電話之通聯紀錄、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份等，為其論據。訊據被告固坦承其曾試圖使Ａ女飲用摻入某安眠藥物之啤酒，惟堅決否認涉有上開幫助乘機性交罪嫌，辯稱：伊因Ａ女發現啤酒上有漂浮物後，即更換未摻入藥劑之啤酒給Ａ女飲用，伊不知Ａ女如何進入伊住處之房間內，伊亦不知少年張○○是否曾對Ａ女為性交行為等語。
㈣經查：
⒈證人Ａ女於偵訊時雖證稱：伊昏睡後中間有醒來1、2秒或
2、3秒，但伊眼睛無法睜開，只感覺到有東西進到伊之陰道，之後伊就沒有意識，伊第2次醒來時，發現又有東西進到伊之陰道，這次伊曾微微睜開眼睛，看到1個瘦瘦的人，伊感覺該人上半身有穿衣服，整個上身貼近伊之胸口，伊看到旁邊有窗戶，感覺跟之前在喝酒的客廳已經不一樣，伊猜想是在房間內，但燈是關起來的，伊是藉由旁邊窗戶透進來的燈光看到上開畫面的，伊當時雖然可睜開眼睛，但時間不長又昏過去等語（見偵卷第29頁反面-第30頁）；於原審審理中證稱：伊昏睡後兩次醒過來時發現有被性侵，即感覺到有人以性器進入到伊之性器，伊第1次清醒之時間約2、3秒，第2次清醒較久約3、4秒到4、5秒，伊睜開眼睛看到1個瘦瘦的影子壓在伊身上對伊性侵，伊覺得是被少年張○○性侵，但伊無法判斷上開兩次醒來時是否均遭同1人性侵，亦無法判斷是否為同1次性交行為等語（見原審卷一第40-41頁、第43頁、第47頁正反面），而指述少年張○○曾於伊昏睡之際，乘機對伊為性交之行為。
⒉按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有
認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者（最高法院102年度台上字第1650號判決意旨參照）；準此，自應有充分證據足認被告對少年張○○乘機對證人Ａ女為性交之決意有所認識，並基於幫助之意思給予助力，始能認被告成立公訴意旨所述之幫助乘機性交犯行。然證人Ａ女於偵訊時證稱：103年12月8日伊到被告住處時，只有看到被告1個人，伊喝酒後昏睡到早上，少年張○○係在房間內叫伊起來，伊走到客廳，被告睡在客廳，少年張○○要被告載伊回家等語（見偵卷第29頁反面-第30頁）；於原審審理中證稱：伊到被告住處時，只有看見被告1人，伊在失去意識之前均未看到少年張○○，案發當日除了被告給伊喝酒之外，伊無法確定被告有無做其他的事，伊也沒有想過被告跟少年張○○兩人之間就性侵伊之事有何關係或聯繫等語（見原審卷一第39頁、第41頁反面、第45頁反面、第48頁反面），自無從僅憑證人Ａ女之證述認定被告係基於幫助少年張○○之意思而對證人Ａ女為施用藥劑之行為。
⒊證人即少年張○○於偵訊時固證稱：伊於103年12月8日曾
看見被告在摸Ａ女的臉，當時Ａ女躺在沙發上，是睡著的等語（見偵卷第39頁反面、第72頁）；而被告亦不否認其曾於上開時、地撫摸Ａ女的臉部，公訴意旨並依據上情認Ａ女當時已昏睡、意識不清，而被告及少年張○○均仍清醒等情。但證人即少年張○○於警詢中即曾陳稱：103年12月8日伊並未與被告、Ａ女一起喝酒，伊不知道被告有無於啤酒中下藥讓Ａ女飲下之事（見警卷第23頁、第24頁反面）；於原審審理中復證稱：伊不知道被告對Ａ女下藥的事，直到律師說被告承認有下藥，伊才知道等語（見原審卷一第63頁反面甲第64頁）；佐以Ａ女與少年張○○於案發後之「臉書」對話訊息紀錄中，少年張○○亦始終否認知悉被告下藥乙事（見警卷第29-34頁），本無從依據少年張○○之證述認定被告如何幫助少年張○○乘機對Ａ女為性交。況依現有之證據，尚不能認定被告已使Ａ女飲下摻入某安眠藥物之啤酒，已如前述；且依被告及少年張○○上開陳述所得認定之客觀事實，僅係被告撫摸Ａ女臉部一時之事，斯時Ａ女猶躺在客廳沙發上，則證人Ａ女嗣後如何進入被告住處之房間內、少年張○○是否或如何乘機對Ａ女為性交、少年張○○是否見機始單獨起意對證人Ａ女為性交等節，均無由以此證明，更不能憑空認定被告著手對Ａ女施以藥劑之初，主觀上即有幫助少年張○○乘機對Ａ女為性交之意。再依卷內之證據資料，復無法證明被告有將陷於昏睡之Ａ女移至房間內，或為其他容任少年張○○對Ａ女為性交之行為，更難遽認被告客觀上另有何使少年張○○乘Ａ女昏睡而不知或不能抗拒之機會，對Ａ女為性交之幫助行為。
⒋證人Ａ女於偵查及原審審理中雖另證稱：案發後1、2天被
告曾打電話給伊，被告開口直接問伊是否記得案發當天發生什麼事，伊跟被告說不知道，並一直反問被告為何要這麼問，被告剛開始說沒有，但伊一直問，被告就說因為少年張○○看到被告在摸伊，伊問被告是否真的在摸伊，被告就說他可能怕伊冷到，在摸伊的臉，被告說他只是在看伊會不會冷而已（見偵卷第31頁正面，原審卷一第45頁反面），而被告亦自承確有上開對話無誤；惟因被告確曾著手於對Ａ女施用藥劑之加重強制性交行為乙情，業經本院認定在前，即不能排除被告可能係單純就其個人所為之以藥劑強制性交未遂犯行，欲確認Ａ女是否知情，尚無從據此聯繫情形再行推論被告另有幫助少年張○○乘機對Ａ女性交之舉。
⒌再者，證人即Ａ女之前男友Ｃ男於偵查中雖證述：伊在103
年12月31日才知道證人Ａ女遭性侵之事，是Ａ女說被告和少年張○○下藥迷姦，伊知道後去找被告，被告心虛否認，因為伊認識被告一陣子，被告先否認然後沈默不語，伊看得出來被告是心虛，被告和少年張○○是一起做壞事、狼狽為奸，之前少年張○○也曾趁別人的女友即Ｂ女喝醉時與之發生性關係，酒是被告給的，感覺被告要聽少年張○○的話等語（見偵卷第49頁-至第51頁反面）。但證人Ｃ男所述Ａ女被害乙事，純係聽聞Ａ女所言，證人Ｃ男評價被告心虛、被告與少年張○○之關係部分則屬伊個人之推論；且證人Ｃ男證述少年張○○另曾性侵害Ｂ女之事，復與證人Ｂ女於偵查中證稱：少年張○○曾趁伊喝醉時亂摸伊，當時與伊同行的人就在伊旁邊，少年張○○的手從伊大腿上方滑過去，少年張○○實際上並未趁伊喝醉酒時與伊發生性行為等語（見偵卷第63頁反面）不符，自難以此逕認被告與少年張○○間有何謀議。而證人Ｂ女於偵查中固亦證述：伊曾聽聞Ａ女陳述遭性侵害乙事，Ａ女說不清楚遭被告或少年張○○性侵，但Ａ女認定是少年張○○，Ａ女說被告先倒酒給她喝，酒杯上有白白的漂浮物，但被告說那又沒怎樣還是叫她喝，Ａ女說喝
1杯就昏迷等語（見偵卷第62-63頁）；然證人Ｂ女既係聽聞Ａ女轉述，並未見聞案發經過，Ａ女自身復未能確認被告就伊指述之上開乘機性交犯行與少年張○○間有何關聯，則公訴意旨所述被告幫助少年張○○乘機對Ａ女為性交乙事，自仍屬不能證明。
⒍再被告與少年張○○至內政部警政署刑事警察局接受測謊鑑
定，結果為：⑴受測人張○○以區域比對法測試，測前會談否認與證人Ａ女性交，經測試結果，呈不實反應；另以緊張高點法測試，當問及測試問題「那天晚上證人Ａ女為什麼睡著？」，經測試結果，因圖譜反應不一致，無法鑑判。⑵被告於測前會談否認用生殖器放入證人Ａ女下體，經測試結果，無不實反應；另以緊張高點法測試，當問及測試問題「那天晚上證人Ａ女為何在你家睡著？」、「那天晚上證人Ａ女睡著前在你家飲用哪些東西？」，經測試結果，因圖譜反應不一致，無法鑑判等節，固有內政部警政署刑事警察局104年11月4日刑鑑字第1040500756號鑑定書暨測謊鑑定資料表、鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書存卷可考（見偵卷第116頁-第122頁反面）。惟因上開測謊鑑定就證人Ａ女於103年12月8日因何於被告住處睡著乙事，無論就被告或少年張○○之測謊結果均屬無法鑑判，即亦無從以此測謊鑑定結果推論被告有無幫助少年張○○乘機對Ａ女為性交之行為。
⒎另自被告與少年張○○歷次之陳述內容觀之，其等就Ａ女於
103年12月8日上午係在被告住處客廳或房間內醒來、係被告或少年張○○將之叫醒等細節之前後陳述固未盡一致，然陳述內容歧異之原因本屬多端，且因少年張○○自身亦因涉犯乘機對Ａ女為性交之罪嫌而為原審少年法庭審理中，自有相當之利害關係，尚難遽認少年張○○係為維護被告而陳述反覆。又縱被告或少年張○○均有前後陳述不一之情形，但有關Ａ女指述遭少年張○○乘機性交乙事，仍無客觀證據足證少年張○○係如何遂行此等犯行，尤不能排除少年張○○係單獨起意為之之可能；是本件實已乏積極證據足證被告曾幫助少年張○○乘機對Ａ女為性交，揆諸首揭判例意旨，亦無從僅以前述陳述矛盾之情形遽為不利於被告之認定。
⒏末自公訴意旨所舉Ａ女與少年張○○之「臉書」對話訊息紀
錄、被告與少年張○○、Ａ女所持用行動電話之通聯紀錄、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等其他證據，亦僅足證明Ａ女與少年張○○於案發後聯繫之內容、被告與Ａ女於案發當日之聯絡紀錄，及Ａ女嗣後指述遭性侵害之相關通報紀錄、驗傷資料，均不能證明被告有何幫助少年張○○乘機對Ａ女為性交之主觀犯意或客觀犯行。
㈤從而，公訴意旨所指被告幫助少年張○○乘機對Ａ女為性交
部分之犯罪事實，依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前揭法條規定及判例要旨，自不得遽認被告另涉犯公訴意旨所述之此部分犯行，本應為無罪之諭知；惟因公訴意旨認被告此部分幫助乘機性交犯行若屬有罪，與被告前開經論罪科刑之以藥劑強制性交未遂犯行應有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第2項、第1項第4款、第27條第
1項，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國105年9月29日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第4款、第2項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
四、以藥劑犯之者。前項之未遂犯罰之。