裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上字第166號民事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：拆除地上物返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上字第166號上訴人 顧正隆 訴訟代理人 周思傑 律師被上訴人南投縣政府法定代理人 林明溱 訴訟代理人 呂秀梅 律師複代理人 林雅慧 上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國105年2月4日臺灣南投地方法院103年度訴字第352號第一審判決提起上訴，經本院於民國105年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段203、204、204-
2、204-3、205、205-1、205-2、206-1、206-2、206-8、206-11、206-13、206-15、206-21、206-22地號及ＯＯ段934-
5地號土地（下合稱系爭土地）為上訴人單獨所有或分別共有。被上訴人未經伊同意，即無權占用系爭土地修築河堤引水通過，並建築護岸及固床工（以下合稱系爭地上物），伊自得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除地上物，返還土地予上訴人或全體共有人。又被上訴人無權占用系爭土地期間，受有相當租金之利益，致上訴人受有損害，上訴人亦得依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利，爰依上開規定，訴請被上訴人拆除系爭地上物，並返還占用之系爭土地，及給付不當得利之相當於租金之利益等語。並聲明：（一）被上訴人應將系爭土地（其中203、206-1、206-2、206-8、206-11、206-15、206-21、206-22等地號土地）如【附圖一】、【附表一】所示之護岸、固床工等地上物拆除，並將占用土地及河道部分土地返還上訴人。（二）被上訴人應將系爭土地（其中204-2、205、205-1、205-2等地號土地）如【附表一】所示之護岸拆除，將占用土地及河道部分土地返還上訴人及其他共有人全體。（三）被上訴人應將系爭土地（即934-5地號土地）上如【附圖二】及【附表二】（以上【附圖一】、【附表一】、【附圖二】及【附表二】均見南投縣水里地政事務所鑑測日期104年2月13日土地複丈成果圖）所示之護岸拆除，並將占用土地及河道部分土地返還上訴人。（四）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）17萬5,397元及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還土地之日止，按月給付4,484元。
二、經原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）同上開原審時之聲明。併稱：
（一）既成道路成立公用地役關係必須具備以下要件：⑴為不特定公眾通行所必要。⑵供通行之初，土地所有權人未加阻止。⑶經歷年代久遠而未曾中斷。惟與系爭土地相鄰坐○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之土地（下稱系爭國有溝渠用地），原本就編定有面積高達4,927平方公尺之溝渠用地可使用，實無將系爭地上物設置於系爭土地之必要。且由證人 賴建中 之證述可知，系爭土地所有權人當初曾就設置護岸乙事提出異議，並無怠於行使權利之情形。另證人賴建中雖證述50幾年就有護岸云云，惟此係其聽聞而來，並非親自見聞。而證人 陳韋帆 雖證稱在其7、8歲時，拔馬坑溪就建有護岸云云，惟此亦無確實書圖資料可證明其所述之護岸就是現存之護岸，況該護岸在93年間曾潰堤破損，嗣經整建。因此，亦難認該設置護岸已符合歷經年代久遠之要件。至被上訴人雖提出80年之航照圖，惟該航照圖並未與地籍圖套繪，且系爭土地南側現有的水里商工亦未設置，自亦無從證明及確認拔馬坑溪當時確實之水流位置。況縱認80年間被上訴人已設置護岸及固床工，惟此亦僅係得否依民法規定時效取得權利之問題而已，與年代久遠亦無關。
（二）系爭土地地目為「原」及「田」，使用分區為「特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」，屬第二類直接生產用地；而與系爭國有溝渠用地，編定地目為「溝」，屬第三類交通水利用地。依土地法規定，上開土地應各依使用地類別為使用，不得違反而供其他用途使用，故被上訴人將系爭農牧用地作為護岸及渠道使用，顯然牴觸土地法之規定，且由系爭國有溝渠用地於73年5月15日辦理土地總登記時，編定地目為「溝」亦可推認當時拔馬坑溪之水路應係經由該等地號土地行水。
三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）系爭土地至少在50年前即因拔馬坑溪流經而自然形成溝渠，並非伊先造護岸人工形成溝渠，此有證人賴建中、陳韋帆證詞為證。上訴人辯稱伊刻意荒廢系爭國有溝渠用地不為使用，卻變更拔馬坑溪河道走向至系爭土地云云，並非真實。又上訴人於購買系爭土地時即已知悉系爭土地現狀為拔馬坑溪水道自然形成經過河道範圍，伊在80年之前係順其流向施作護岸、固床工，並非修築河堤引水通過系爭土地。上訴人購買系爭土地時，其上護岸及固床工已存在至少20年餘，是其依民法第767條規定，請求除去，顯有違公共利益。
（二）系爭土地確為拔馬坑溪水道經過之處，雖何時為水道範圍已不可考，惟依伊於原審提出證二航空攝影照片可知，至少於80年10月12日水道即已經過系爭土地。上訴人雖以系爭國有溝渠用地既供為溝渠之用，惟拔馬坑溪水道原本應流經該等土地云云。惟土地之使用分區乃行政管理措施，不能代表土地實際、真正利用之情形，亦無法證明系爭土地之河道並非「自然河道」之事實。上訴人雖主張系爭土地為拔馬坑溪河道部分，兩岸緊鄰水里高級職業學校○○○鄉○○路○路有住家、商店、加油站云云，惟事實上中山路至拔馬坑溪水道間為都市計晝農業區，拔馬坑溪右岸為水里輝南光村、拔馬坑溪水道左岸為水豐起（即靠近水里商工）兩村界線，末端排水至濁水溪。系爭土地之上、下游本即有系爭地上物之設置，確曾為防治土石流災害而整治系爭土地上、下游，系爭土地處於河道中段，經查系爭地上物之施設可前後銜接原河道上之構造物，有效導引水流，防止土砂崩落、下移，系爭地上物確有水土保持之必要性，此亦有ＯＯ鄉南光村長賴建中、永豐村長陳韋帆證述在卷可考。
（三）系爭土地為拔馬坑溪水道經過至少24年，已成立既成水路公用地役關係（88年度台上字第698號判決意旨參照），依司法院大法官會議釋字第400號解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號判決意旨，上訴人已無法自由使用收益，且倘拆除系爭地上物，將使原本阻攔之上游大量砂石向下移動，導致發生二次災害，嚴重影響台16號線道行車及附近住民居家、生命財產之安全，則其權利之行使，亦有違反民法第148條之情形。
四、兩造不爭執事項
（一）系爭土地於101年2月14日以買賣為原因登記為上訴人單獨所有或分別共有。系爭土地被上訴人迄未辦理徵收。
（二）系爭土地上如【附表一】、【附表二】所示之水泥護岸、固床工均為被上訴人所興建。
（三）上訴人買受系爭土地時，河道位置如【附表一】、【附圖二】及【附表二】所示；上開系爭地上物已存在。
（四）系爭國有溝渠用地為中華民國所有。
五、本件爭點：
（一）上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並返還占用土地及河道部分土地予上訴人或全體共有人，是否有理由？
（二）上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付17萬5,397元及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還土地之日止，按月給付4,484元，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：系爭土地為其單獨所有或分別共有，被上訴人占用系爭土地修築河堤引水通過，並建築系爭地上物（即護岸及固床工），系爭土地被上訴人迄未辦理徵收等情，業據提出土地登記謄本、位置圖、地籍圖、被上訴人函文等件為證（見原審卷㈠第4至28頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）上訴人主張：被上訴人在系爭土地上建築系爭地上物，係無權占用，應負拆除並返地之義務，及給付不當得利之相當於租金之利益云云，此為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
１、依民法第765條規定：所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。是土地所有人不能違反公法限制而為使用，至堪認定。次按私有土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，私人雖保有所有權，惟權利之行使，即應受限制。又公用地役關係非私法上之權利，並不以登記為成立要件，如私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，即應認已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高法院86年度台上字第2622號判決意旨參照）。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書參照）。
２、系爭土地如【附圖一】、【附圖二】所示河道部分，為拔馬坑溪水流流經之處，業據原審會同兩造及地政人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可佐（見原審卷㈡第4至12頁）。雖被上訴人興建系爭地上物之時間，因相關興建資料都已逾20年之保存期限而不可考之情，迭經被上訴人 陳明 在卷，惟據證人即南光村村長賴建中於原審時證述：伊從小就在水里長大，91年後才當村長，80幾年在該地做生意時，溪流當時就是這樣，拔馬坑溪的兩側護岸，聽說是50幾年間就建了，保護南光村和永豐村居民安全等語（見原審卷㈡第114頁反面），證人即永豐村村長陳韋帆於原審時證述：拔馬坑溪是永豐村與南光村一人一半，兩村以拔馬坑溪為界，上面是南光村，下面是永豐村，伊從小時候懂事的時候拔馬坑溪就是現在的位置，如無兩側之提防及固床工，大水時會淹到兩岸民宅等語（見原審卷㈡第113頁及反面），堪認被上訴人抗辯：系爭土地上拔馬坑溪流經之河道係因水流自然流動而形成之水道，為保護水道兩側民眾居住安全，始由被上訴人於河道兩側修築護岸、固床工等節，應可採信。雖上訴人質疑上開證人係傳聞所得，不足為據云云，然上開證人既係在地人士，對於系爭土地供水道使用及系爭地上物之設置，自然有所瞭解，故其證述內容，自得採憑，上訴人此一主張，非屬可取。是以，系爭河道既自50年起即位於系爭土地上，且被上訴人修建系爭地上物為防洪之用，具有公共利益，上訴人亦自認於水汎時確有做護岸之必要（見本院第32頁反面），系爭土地固屬上訴人所私有或共有，然就防洪公共利益而言，自應認為有公用地役關係之存在，上訴人即有容忍之義務，不得違反供公眾防水公共利益之目的而為使用，亦不得謂被上訴人修築系爭地上物等設施係侵害其所有權而係無權占有，則上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除，返還系爭土地，於法不合。
３、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條固定有明文。惟其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），是不當得利之受益人受有利益，應返還其利益，如未受利益，則不發生不當得利之問題，更無返還利益之必要。又既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。本件被上訴人於系爭土地上興建系爭地上物，係因系爭土地係拔馬坑溪水流經過之區域，被上訴人為拔馬坑溪之管理機關等情，此有經濟部水利署第
三、四河川局函文及被上訴人函文附卷可憑（見原審卷㈡第106至107頁、第110頁），就系爭土地上之系爭地上物負有養護、修繕之義務，是被上訴人並無因此而獲有私法上之利益可言，自與不當得利要件有間。又被上訴人所建系爭地上物既非無權占有系爭土地，已如前述，則上訴人請求被上訴人給付無權占有所受之利益即相當於租金之數額，亦非可採。
４、系爭土地固編定為農牧用地，為土地法所定之直接生產用地，然而，系爭土地實際供拔馬坑溪水流通行已數十年之久，長久以來不為農牧使用，已為共見共聞之事實，應認為已有公用地役關係存在，縱使系爭土地屬農牧用地作為護岸及渠道使用，而與土地法之規定尚有未合，然亦不得據此而論系爭土地之系爭地上物即無公用地役關係存在。又上訴人雖主張：系爭土地相鄰之系爭國有溝渠用地於73年5月15日辦理土地總登記時，編定地目為「溝」亦可推認當時拔馬坑溪之水路應係經由該等地號土地行水，原有水道亦可改經由此系爭國有溝渠用地行之云云，然查，上開土地編定為「溝」，實際之用途為何，上訴人亦未舉證，且此行政機關編定為「溝」，與系爭土地實際河道未能等同視之，尤其系爭國有溝渠用地雖編定為「溝」，然是否須要將原有水道加以疏導改道，仍有其環境安全性之具體評估，其中牽涉因素甚多且複雜，非可任意由上訴人主張而為之，是上訴人此一主張，尚非可取。
５、末按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又查拔馬坑溪流域兩側之護岸及固床工有其水土保持之必要，被上訴人於系爭土地上施設系爭地上物具有公共利益，倘准拆除系爭地上物，妨害防汎期間排水渲洩，恐有害及公眾之生命、財產安全之虞，而對於公益損害甚大，而上訴人於101年間始取得系爭土地，於取得系爭土地之前，系爭土地即為拔馬坑溪之河道，上訴人明知系爭土地為河道且系爭地上物有維護兩岸居民生命、財產之必要，仍買受系爭土地，其系爭土地之使用上受有限制，故其買受之價格，自屬偏低，應屬當然，並且係建設公司之經營者，欲為系爭土地之開發計畫（見本院卷第45頁），其行使權利有違公共利益，應可認定。
（三）綜上所述，系爭土地為拔馬坑溪水流經過區域，有公用地役關係，被上訴人為拔馬坑溪之管理機關，於系爭土地上興建系爭地上物非屬無權占有，亦無不當得利，是上訴人依民法第767條、第821條、第179條請求被上訴人拆除系爭地上物返還系爭土地，並給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（四）本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月29日
民事第六庭審判長法官陳賢慧
法官邱森樟法官張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官詹雅婷中華民國105年6月29日