裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第246號刑事判決
裁判日期：民國109年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第246號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告葉明昌上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年易字第6號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年偵字第6856號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決意旨略以：被告葉明昌明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第1項第2款之第二級毒品，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國107年9月底某日，在○○市○○區○○路○○○號前，以新臺幣1萬元，向不詳姓名之男子「 阿強 」，購入含四氫大麻酚之香菸6支（驗前毛重共6.
132公克，驗餘淨重共5.086公克），未經許可而持有之。嗣於108年3月30日8時30分許，在高雄市○○區○○○路與苓雅二路口，駕駛車號000-0000號小客車，因紅線違規停車為警攔查，經其同意後搜索，在該車後車廂內扣得上開香菸6支，因認被告葉明昌涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
二、本院審理時，被告葉明昌坦承確於上開時地購入扣案大麻煙及為警查獲。惟辯稱：本案是非法搜索，我原本行駛在○○○路，警察要求停車，我才停車，當時中華路上車子很多，警察要求我右轉到○○○路停車，經警引導，我才將車子移到○○○路OO號與OO號前停車（簡稱：Ａ地），Ａ地並無畫設紅線。我的車原本用磁扣可開行李箱，但洗車場洗車時誤觸按鈕，變成後行李箱要用鑰匙才能打開。鑰匙本來在我身上，員警 張志聖 跟我說「你鑰匙借我看一下」，叫我拿鑰匙來給他看，我才拿給他的。他只是說要看我鑰匙，沒有說要開行李箱。取出毒品前，我手機就被扣走，我老婆才說為什麼電話一直打不進來，而且我被另外一個員警拉著。自願受搜索同意書是在警局，還沒做筆錄時簽的，他們恐嚇說要扣車，甚至要以販賣處理這個案件，叫我完全配合他們去製作筆錄等語。
三、公訴意旨認被告有上開犯行，係以被告葉明昌於警偵訊之陳述，及扣案含四氫大麻酚之香菸6支、自願受搜索同意書、高雄市警察局保安警察大隊特勤中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、照片為據。
四、按：㈠警察對已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具得
要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分，有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施，警察職權行使法第8條、第28條分別定有明文。又警察於公共場所，合理懷疑有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，得攔停人車查證身分，若有明顯事實足認有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1款、第7條1項4款亦有明文。然依上開警察職權行使法規定檢查時，原則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，應得受檢者同意，不得擅自為之。且須有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物才可檢查身體及所攜帶之物；暨有事實足認其有犯罪之虞者，才得檢查交通工具。若不符合前揭例外情況，警察人員應不許以臨檢或盤查名義檢查被臨檢人之物品，以免藉臨檢、盤查之名而行搜索之實（參最高法院99年台上字4117號、101年台上字763號判決意旨）。
㈡又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。但此處所稱「同意」，為落實人權保障，應為嚴格之解釋，以當事人自願且明示之同意為限，不包括當事人逆來順受未為反對表示之情形。否則，受搜索人因不諳搜索程序及相關法律規範，不知可否為拒絕搜索之表示，執行搜索之公務員復未主動、明確告知其所得主張之權利時，偵查機關即可藉此執行搜索，將不當侵害當事人之隱私權及財產權，使刑事訴訟法搜索、扣押相關規定之保護淪為具文。亦即須出於受搜索人自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識而為同意（參最高法院10
8年台上字2254號、94年台上字第1361號刑事裁判意旨）。㈢法院對於證據取得係出於同意搜索時，應審查同意人是否具
同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀，包括徵求同意之地點、方式是否自然而非具威脅性、是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意，同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志，是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（94年台上字第1361號、99年台上字第4117號判決意旨參照）。遇被告抗辯其同意搜索非出於自願性同意，或就同意搜索之書面有所爭執時，攸關是否出於自願性同意之判斷及搜索所取得之證據有無證據能力之認定，法院應深入調查，而非可僅憑負責偵訊或搜索人員之證述認定。該項證據如係檢察官提出者，依刑事訴訟法第156條第3項之相同法理，法院應命檢察官就該自願性同意搜索之生效要件，指出證明之方法（參最高法院100年台上字第7112號判決意旨）。
㈣除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。於未經合法搜索扣押取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，仍應由法院就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷（參最高法院94年度台上字1361號判決意旨）
五、經查：㈠本案員警攔停被告之過程，究竟是「員警張志聖、 林建中 駕
車巡邏，發現被告之小客車違規靜止停在Ａ地而予盤查（詳張志聖、林建中之證述）」？或是「被告駕車行駛於○○路，經警示意要求而右轉進入○○路後停在Ａ處（詳被告所述）」？被告與員警所述不一，且無行車紀錄器或密錄器可供查證核對。但依卷附員警當場拍攝之照片所示，Ａ處雖位在轉彎處且被告併排停於其他車輛外側，但Ａ處並未畫設禁止停車之紅線，與被告警訊筆錄所稱「紅線違規停車」，尚有歧異。又警方於上開時日，從停在Ａ處之被告小客車後車廂查扣被告持有之大麻煙等情，則經被告自承不諱，並據張志聖、林建中證述在卷，復有鑑定報告可佐，應堪信為真。
㈡本案之搜索同意書係在警局補簽，且時隔已久致無法提供密
錄器，致難佐證搜查起獲大麻之過程。然本案審理時，證人張志聖證稱：被告併排停車停在定點，我們才上前盤查，印象中那個路口有劃紅線，我記錯了，108年10月8日才會證稱是紅線停車。有經被告口頭同意才進行搜索，回警局有請被告補簽自願受搜索同意書。被告車子的後行李箱還有一塊板子的夾層，打開夾層後才看到本案之大麻香菸。取出後，被告就承認是他的，除了大麻香菸放在他車子後行李箱，無其它證據證明扣案大麻香菸是被告所有。打開後行李箱前，沒有聞到大麻的味道，打開行李箱後取出大麻香菸之前，我也沒有聞到大麻味道。查看被告車子前面，車內沒有東西，被告雖沒有要逃跑，也無攻擊我們的情形。但感覺被告有點緊張，被告當時眼神閃爍，講話不太自然，而懷疑車內應該還有東西。所以被告同意，就較仔細的查看後面部分。我們看完車內，要轉到後面去看後行李箱時，被告突然表示後行李箱壞掉打不開，被告說手拉桿打不開。我覺得奇怪，因為他的車子不是很舊，問他有沒有鑰匙，他說有一把鑰匙，我就用那把鑰匙打開後行李箱。開後行李箱與發動汽車的鑰匙是同一把被告車子的鑰匙是感應式的磁扣，磁扣內打開滑蓋還有一個隱藏式的鑰匙，跟一般車子之傳統鑰匙，外觀上不太一樣。當下就是因為我拉手桿打不開後行李箱，才請被告拿出鑰匙，我才用那個鑰匙打開的。跟被告說要拿鑰匙時，我有說他要開行李箱。我有先拉駕駛座下方的後車廂手拉桿，發現打不開，就問被告是否有攜帶可以打開後行李箱的鑰匙。（問：當時被告有無回答？）不記得了。（問：你們當時要開後行李廂的時候，有無告知其實被告可以拒絕？）沒有。打開後行李箱前，查看車內的過程，被告就已下車，站在我們旁邊。我抽出磁扣內鑰匙要開啟後行李箱時，被告就站在我旁邊，我們沒有控制被告的行動，我沒拿他的手機，製作警詢筆錄前，沒說要辦被告販賣大麻菸或查扣他的車子等語（見原審109年3月13日筆錄）。
㈢證人林建中則證稱：我們先請被告搖下車窗，跟他說「你怎
麼違規停車」，然後請他下車，之後警車就往前停在他車子前面，我先下車，張志聖將警車開到被告車子前面停好後，走過來跟我一起盤查。是張志聖提出要求看車內狀況及要看被告車後行李箱。搜索過程，我們看他很緊張，那時已請他下車了，通常我會聞有沒有味道，主要都是看有沒有違規及前科去綜合判斷。印象中他神情比較緊張、面容憔悴，我握一下他的手，發現他的手會發抖，就增加我們盤查的理由，所以就問他說「車上看一下好不好」，他就說「好，你們看一下」。當時應該沒有跟被告提到「搜索」這兩個字，就說「裡面看一下」（你們當時有無跟被告解釋裡面看一下，就是表示要搜索車子的意思？）被告好像也沒有特別問。有問他後車箱要怎麼打開。大麻香菸是張志聖打開後車箱約2、
3分鐘，在後車箱查到的。我當時跟在被告身旁，沒有使用到強制力，只是在旁邊觀察或跟他攀談。大麻菸有很特殊的味道，但找到時包很多層，用夾鏈袋包著，至少5、6支大麻菸，在車外沒辦法聞得到大麻香菸的味道，打開車廂後，我頭探進去有聞到，但一開始打開時，我跟被告站在旁邊觀看搜索過程，也不是打開行李箱就馬上聞到，是張志聖查到東西後叫我過去看，我頭稍微靠近就聞到了，大麻菸已經取出來我才聞得到味道，我看到的狀況，是大麻菸已從後車箱夾層取出來。後車箱是拿鑰匙打開的，因為拉桿開不了，我們有去前座開，但打不開，所以後來拿鑰匙開，鑰匙是被告給我們的。我印象中被告有在打電話．我有請被告掛斷電話（問：後來是否又有人一直打電話來，然後你叫我不要接電話？）我們有跟你說因為我們要進行搜索（問：你叫我不要接電話，電話不要讓我接了，也不讓我使用了，是否如此？）我說等一下再使用。我有告訴被告，盡量先不要使用手機，因為我覺得已經進入刑事調查階段，所以請他等一下再使用手機，但我沒有查扣他的手機。（問：我後來是否有跟你講說這是我老婆打來的，拜託讓我接一下？有沒有？有一次？）好像有。（問：被告剛才表示有人打電話給他的時候，當時你們起獲毒品了嗎？）我忘記詳細順序了等語（詳原審
109年3月13日筆錄）。㈣綜據上開證述，堪信警方因交通違規而盤查被告，目視查看
車內並未見可疑物品，但因被告表情較緊張而起疑，故要求查看後行李箱。然警方無法以前座旁拉桿開啟，嗣被告應警員要求而將錀匙交予警察後，警方持該鑰匙打開後行李箱。但大麻以袋子包裏並置於夾層內，無味道也不未能逕以目視發現，經警翻找後才查獲大麻煙6支。又警方雖要求查看後行李箱，但並未告知被告得拒絕，也未明確告知所謂「看車箱」就是「搜索、翻找車箱」。酌以被告僅本案及97年間有過失致死前科，並無其他前科，顯非品性惡劣或有毒品、財產、暴力犯罪之人。縱於交通違規盤查時單純緊張，但無攻擊等危險行為，警目視查看車內乘坐區結果，又未發現有其他犯罪事實及跡證，原難認有「明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」、「有事實足認其有犯罪之虞者」之情形。嗣警表示要看後車箱時，並未明確告知被告「看就是搜索、翻找」。打開行李箱後，又未能以目視或嗅聞而知車內夾層下方置有大麻。「目視觀看」與「實際翻找」方式不同，法律上意義亦有區別。縱認被告知悉警要「查看」行李箱而未反對並交出鑰匙，仍難逕認已屬「明示同意翻找」行李箱，而難逕合法查扣本案之大麻。
㈤本案扣案之大麻數量非鉅，難認係供販賣或轉讓，被告購入
後長期未予吸用即為警查扣，危害社會程序較小。且被告僅本案及於97年間有過失致死前科，而無其他犯罪前科，迄判決前，亦無其他偵審中另案，顯非品性惡劣或有毒品、財產、暴力犯罪之人，無依刑事訴訟法第158條之4，將扣案大麻作為論罪佐證之必要。
六、綜上所述，扣押之大麻香煙，尚難逕認經被告明示同意後搜索查扣，稽諸前揭說明，自難作為持有第二級毒品之證據，進而亦無從遽論被告以公訴意旨所指之持有第二級毒品罪責，應為被告無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯持有第二級毒品罪，為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官雖以依證人即員警張志聖及林建中之證述，認被告於案發時已有同意警方搜索其汽車後行李箱之意思。然查，警員案發當時僅向被告表示「看一下」後行李箱，此能否等同被告已同意警方翻查搜索，實屬有疑。且本件並無警員之秘錄器及行車紀錄器攝錄之案發過程影片可供查考警方搜索之經過，其「自願受搜索同意書」則係隨同警員返回警局後才簽寫，被告是否了解其意義後才簽署，而有追認搜索之效力，亦屬有疑。是本件搜索確有瑕疵，原審因認本件搜索未完全依法令為之，扣得物品又僅有含第二級毒品四氫大麻酚之香煙6支，且持有第二級毒品為最重2年以下有期徒刑之罪，亦可處拘役及罰金，被告之前無毒品前科，是依刑事訴訟法第184條之4：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，權衡人權保障及公共利益維護之結果，認搜索扣得之香煙無證據能力，進而判決被告無罪，應屬妥適。檢察官以被告當時應有同意警方搜索之意思，及被告持有含第二級毒品香煙6支之行為，危害他人及社會之程度重大等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱婉綺提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國109年7月7日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李嘉興法官王以齊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年7月7日
書記官王佳穎