裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國100年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第324號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告吳俊龍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一００年度毒偵字第二八九號），本院判決如下：
主文吳俊龍施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、吳俊龍前於民國九十五年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年八月十六日觀察勒戒執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第三五二一號為不起訴處分確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察勒戒執行完畢後五年內之九十九年十一月十八日晚上十時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處，以將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；其又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年十一月二十二日為警採尿時往前回溯四日內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因警方透過監聽認為吳俊龍與販毒者吳俊平聯絡買賣毒品之行為，而有合理可疑其有施用毒品之犯行，乃於九十九年十一月二十二日上午七時三十分許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，至其上開住處將吳俊龍拘提到案，並徵其同意採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及臺灣高等法院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件自被告吳俊龍所採集之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述「濫用藥物尿液檢定報告」即具有證據能力而得為本案之證據。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附之彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（見警卷第十三頁）係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然被告及檢察官於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力俱不爭執，同意作為證據，且上開證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見，本院審酌上開證據作成之過程，並無不適當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依上開刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳俊龍固坦承有於上開時、地施用第一級毒品海洛因一次之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有施用第二級毒品甲基安非他命，伊係於為警查獲前三、四日，因為與施用甲基安非他命之友人同在密閉空間之車內，且伊當天喝酒有點醉，而在車上睡覺，於快到家醒來時，才發現他們在施用甲基安非他命，伊係不小心吸到別人吸食甲基安非他命所產生之煙霧，尿液中才會驗出有甲基安非他命反應云云。經查：
㈠、被告有於上開時、地施用第一級毒品海洛因一次之事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第十頁及本院卷第十六頁反面、第二十五頁反面），並有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕公司九十九年十二月三日報告編號九Ｂ二四００三七號之濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第十三、十四頁），足證被告上開自白有施用海洛因與事實相符，被告有於上開時、地施用海洛因之事實，應可認定。
㈡、被告於九十九年十一月二十二日經警採其尿液送驗，並由詮昕公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認複驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕公司上開濫用藥物尿液檢驗報告各一紙（見警卷第十三、十四頁）在卷可稽。按氣相層析質譜儀係目前最常用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函可參。又按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示甚明。警方經被告同意採得之尿液，經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，既呈甲基安非他命陽性反應，則被告於採尿時往前回溯四日內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。
㈢、至被告辯稱：伊係因為與施用甲基安非他命者同在密閉空間車內，可能是伊吸到別人吸食甲基安非他命所產生煙霧，才會驗出有甲基安非他命反應云云，惟按於吸食煙毒及甲基安非他命者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒經驗判斷，若非共處於密閉狹小之空間，並「故意」大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應，此有法務部調查局第六處發技字第八四０四七二二四號函文可考。因此，苟被告並非「故意大量吸入」燃燒甲基安非他命之氣體，應不致於自尿液代謝出甲基安非他命之反應。查被告於一百年二月二十一日偵訊中供稱：（問：九十九年十一月二十二日採尿過程有無意見？）無意見。（問：是否有摻入安非他命施用？）沒有。（問：尿液報告中安非他命與海洛因都是陽性反應，有無意見？）我不知道為何會這樣等語（見偵卷第十頁），惟被告於本院準備程序及審理時改稱：安非他命部分可能是我坐在朋友的車上吸食二手煙，我是在被抓前一兩天坐我朋友的車子，當時是我朋友開車，車上有我朋友綽號 阿銘 及 阿仁 ，我醒來的時候，我問他們你們在做什麼，他們說在吸食安非他命，當初開車是阿仁，他們是我在工地認識的，我不知道他們二人的真實姓名等語（見本院卷第十六頁反面、第二十六頁正面），惟被告於偵訊時既稱其不知為何尿液中會有甲基安非他命反應，則其為何又能於本院準備程序中知悉係因車上朋友吸食甲基安非他命，致其吸入二手煙等情，是以被告是否於乘車時不慎吸入甲基安非他命，顯甚有疑問；再被告於本院準備程序及審理時自承可能係不小心吸到他人施用甲基安非他命產生之煙霧等語，是被告並非故意大量吸入該氣體甚明，又被告對於係何人與伊同車施用甲基安非他命只稱係綽號阿銘及阿仁之友人，惟其始終無法說明綽號阿銘或阿仁之真實姓名，是究竟有無該他人存在亦有可疑，再參酌被告於採尿前一、二日前不慎吸入甲基安非他命，惟於一、二日後警方採其尿液送驗檢出之甲基安非他命濃度為八三五ng/ml，已係一般檢測閾值300ng/ml之二倍餘，濃度非低，參照上開法務部調查局函釋，被告尿液中檢驗出之甲基安非他命濃度反應，應顯非誤吸入他人施用甲基安非他命煙霧所造成之代謝物，被告所辯，均不足採信。
㈣、綜上所述，被告於九十九年十一月二十二採尿往前回溯四日內之某時點（不含為警察查獲至採尿期間），在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命一次；又於九十九年十一月十八日晚上十時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因一次之犯行，均堪認定。
二、按犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程式予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，本案被告前曾於九十五年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年八月十六日觀察勒戒執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第三五二一號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，依前述規定，自應予以起訴論罪科刑。
三、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項所明定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告於此期間內持有各該級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。其所犯上開施用第一、二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國100年4月26日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官吳芙如法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月26日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。