最高法院108年度台上字第1478號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第1478號刑事判決

裁判日期：民國108年05月15日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決108年度台上字第1478號上訴人甲男（姓名年籍詳卷）選任辯護人 簡旭成 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年9月7日第二審判決（107年度原侵上訴字第10號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第1718號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人甲男對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠得於審判期日調查之證據，除當事人舉證或聲請調查部分外
，另有法院基於訴訟資料依職權調查部分。依刑事訴訟法第
163條之架構，由當事人舉證先行，法院職權調查為輔之模式進行。依同條第2項但書規定之基於公平正義之維護，法院應依職權調查證據，乃專指利益被告而攸關公平正義而言。基於無罪推定之原則，檢察官就被告刑罰權存在之事實，未盡舉證責任，即應為無罪之諭知，法院不得依職權調查此部分之不利證據。倘卷內存在形式上不利於被告之證據，有可能為其有罪之證明，如不調查，顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，若檢察官未聲請調查，法院宜依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官是否聲請，尚不得依第163條第2項但書規定職權介入。至於依同條項前段規定之得依職權調查證據，則指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。此之調查，旨在發見真實，澄清疑點，故不論係對於被告有利或不利之事項均得為之。
㈡又依刑事訴訟法第163條第3項規定「法院為前項調查證據前
，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會」，其立法理由明示「在強化當事人進行色彩後之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保超然、中立之立場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會」，可知法院為職權調查證據之程序，應先給予當事人陳述意見之機會。
㈢稽之卷內資料，原審訊問證人即社工鄭○○（名字詳卷），
係源於第一審卷證物袋內之花蓮縣政府家庭暴力及性侵害防治中心第1類兒童少年保護個案調查報告及個案匯總報告，該報告內不利於上訴人之記載（見該報告第4頁、原審卷第64頁）。然該非供述證據，在形式上既係不利於被告，有可能為其有罪之證明，依上開說明，法院即應曉諭檢察官是否聲請調查，而不得依刑事訴訟法第163條第2項但書規定職權介入。然原審於民國107年8月1日準備程序期日，並未曉諭檢察官是否聲請調查證據。而由書記官於同月2日以電話詢問鄭○○後，法官即批示107年8月22日上午10時傳訊鄭○○，審判長復於該審判期日訊問證人年籍後，未由檢察官先行舉證，即諭知「本院依職權傳喚證人，由本院先行訊問證人，之後再交辯、檢補充詰問」，隨即告以得拒絕證言及偽證之處罰，並命具結，而開始依職權訊問，未於職權調查證據前，先給予當事人陳述意見之機會，有電話查詢紀錄表、審判筆錄可憑（見原審卷第56頁、第63頁及背面）。則原審依職權調查鄭○○，並據彼之證言，為不利於上訴人之認定，所為訴訟程序，容非適切，且未說明就此取得之證據資料，如何依刑事訴訟法第158條之4權衡、審酌，而可賦予證據能力？自嫌理由欠備。
三、上訴意旨執為指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國108年5月15日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳朱貴法官楊智勝法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年5月16日