裁判字號：臺灣雲林地方法院110年聲字第834號刑事裁定
裁判日期：民國111年01月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣雲林地方法院刑事裁定110年度聲字第834號聲明異議人即受刑人 蔡宗恒 上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣雲林地方檢察署檢察官之指揮執行（雲檢原自105執更264字第1109024853號函），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人蔡宗恒不服臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官雲檢原自105執更264字第1109024853號函否准聲請數罪併罰定應執行之聲請（按：聲明異議人請求就臺灣高等法院臺南分院【下稱臺南高分院】105年度聲字第118號裁定及本院102年度訴字第663號案件合併定應執行刑），按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段固有明文，但卻未明確規定「裁判確定前」是以何為基準，如以首次判決確定為基準，顯有疑慮，如行為人通曉法律，能以上訴、再上訴等方式拖延判決確定日，而在判決確定前所拖延之時間空檔，行為人蓄意再犯他罪，均可數罪併罰，享有刑責減免之利益，造成規避漏洞。本案聲明異議人所犯數罪，初次犯罪時間為民國101年8月4日，而判決確定日為101年10月22日，如果聲明異議人上訴、再上訴，即可大幅拖延該判決確定日，避免後案無法合併處罰之漏洞，是聲明異議人認為，數罪併罰應以案件與案件的關連性、時間上的連續性、犯罪罪名、手法的異同性來判定是否合併處罰。聲明異議人所犯販賣毒品案件，經本院以102年度訴字第663號判決判處應執行有期徒刑4年，於103年2月6日確定，此確定時間與臺南高分院105年度聲字第118號裁定中各案，於審理、偵訊、判決時間均一致，但因各案起訴時間不一，審理及判決過於分裂，致案件過於零碎，聲明異議人認為，本院101年度易字第535號施用第二級毒品案件判處有期徒刑8月確定之罪刑，應單獨執行，其餘後案因合於數罪併罰之規定，應另裁定應執行之刑，爰依刑事訴訟法第484條規定聲明異議等語（詳見本院卷第3至11頁「聲明異議狀所載」）。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符。因此如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，得認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院109年度台抗字第288號裁定意旨參照）。惟如受刑人或其法定代理人或配偶請求檢察官就數罪刑聲請合併定其應執行刑，而認檢察官怠於提出聲請、處置失當而聲明異議，又該數罪刑案件屬不同法院判決確定時，應由何法院管轄此聲明異議案件？實務有不同見解：
㈠類推適用刑事訴訟法第477條第1項檢察官聲請定執行刑之管轄規定：
刑事訴訟法第484條規定僅明定檢察官於執行單一確定判決所生指揮當否之管轄法院而已，至於受刑人在數罪執行中，依同法第477條第2項規定，請求檢察官就其所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑，而檢察官怠不提出聲請，因認檢察官對於執行之指揮有所不當所為之聲明異議案件，如受刑人請求合併定刑之該數罪案件，係各由不同法院判決確定時，應由何法院管轄聲明異議案件，刑事訴訟法則漏未規定。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」之「由犯罪事實最後判決法院管轄」之定管轄法院原則，因受刑人請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此，對於受刑人請求合併定刑而檢察官怠予聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄，始符刑事訴訟法關於定刑管轄原則之體系解釋（可參閱臺灣高等法院109年度聲字第1966號裁定意旨）。
㈡不應類推適用刑事訴訟法第477條第1項之管轄規定：
刑事訴訟法第484條係「受刑人或其法定代理人或配偶」認檢察官執行之指揮為不當時所為救濟程序（聲明異議）之規定，而刑事訴訟法第477條第1項則係「檢察官」依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，聲請定受刑人應執行之刑之規定，二者顯係針對不同情況所設計之程序，規範對象、性質、目的均有不同，而有本質上之差異。再者，該二條文所定之管轄法院，前者為「諭知該裁判之法院」，係指對被告諭知有罪判決，於主文內有實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，著重在何者為實際諭知主刑、從刑之法院；後者則為「該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，著重在何者為實際審理犯罪事實最後判決之法院，二者已就管轄法院為何加以明定，彼此間實不宜相互比附援引或類推適用。故刑事訴訟法第484條既已明定受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行指揮為不當時，應予受理聲明異議之管轄法院為「諭知該裁判之法院」，實難認有何法律不備或法律漏洞，自無類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定而由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄之必要（可參閱臺灣高等法院110年度聲字第2446號裁定意旨）。
㈢本院認為，受刑人或其法定代理人或配偶請求合併定刑之數
罪刑案件，各罪刑「諭知該裁判之法院」均有此類聲明異議案件之管轄權：
⒈按刑法第53條應依同法第51條第5款之規定，定其應執行之刑
者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察署之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。所謂該案犯罪事實最後判決之法院，專指有審理事實職權之第一、二審法院而言，不包括第三審法院在內（司法院院字第1571號解釋意旨參照）。至最高法院79年台聲字第19號判決先例意旨所載：受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」等旨。係就刑事訴訟法第484條之「諭知該裁判之法院」所為之闡釋，二者有別（可參閱最高法院104年度台抗字第281號裁定意旨）。準此，如經二審法院實體審理後駁回上訴，該二審法院仍屬刑事訴訟法第477條第1項所稱「該案犯罪事實最後判決之法院」，但因未於主文內實際宣示其主刑、從刑，而非刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，兩者並不一致，故若採取類推適用刑事訴訟法第477條第1項管轄規定之見解，於上開情形，一方面認為應由實體審理、駁回上訴之二審法院定應執行刑，而謂應由此二審法院管轄此類聲明異議案件，但另一方面，此二審法院卻又非刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，恐生無法定其管轄法院之窒礙。
⒉刑事訴訟法第484條既然僅規定受刑人或其法定代理人或配偶
應向「諭知該裁判之法院」聲明異議，於聲明異議人認為單一罪刑之執行指揮不當情形固無庸論，應由諭知該罪刑裁判之法院管轄聲明異議，惟聲明異議人認為檢察官指揮執行不當之情形，如涉及數罪刑執行案件之共同原因，則諭知各罪刑裁判之法院，均應不失為聲明異議之管轄法院，以免增加法律所無之要件，過度限制聲明異議人行使訴訟權。從而，刑事訴訟法第477條第2項雖規定：「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」而謂受刑人或其法定代理人、配偶（以下均僅以受刑人略稱）應請求「該案犯罪事實最後判決之法院（對應）之檢察官」聲請定刑，惟數罪刑執行案件，雖應由犯罪事實最後判決之法院對應之檢察官聲請該法院定刑，但本於檢察一體原則，縱使受刑人誤向數罪刑中之一案、非定刑各案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察官請求定刑，該檢察官如認為符合定刑要件，非不得移請或呈請上級檢察署檢察長核轉該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察官聲請定刑，其若捨此不為，甚至否准受刑人之請求，受刑人自得向諭知該案罪刑裁判之法院聲明異議，並不以數罪刑執行案件中「犯罪事實最後判決之法院」為限。是以，受刑人請求合併定刑之數罪刑案件，各罪刑「諭知該裁判之法院」均應有此類聲明異議案件之管轄權。
三、按聲明異議係為保障受刑罰或保安處分執行之人之利益而設之救濟程序，受刑人（受處分人）或其他有異議權人對於檢察官執行之指揮聲明異議之時機，應以檢察官指揮執行之刑罰或保安處分正在執行中為前提，若已執行完畢，即無以聲明異議程序予以救濟之實益可言（可參閱最高法院110年度台抗字第838號裁定意旨）。承上說明，如受刑人請求檢察官就數罪刑案件聲請合併定其應執行刑，而認檢察官怠於提出聲請、處置不當而聲明異議，各罪刑「諭知該裁判之法院」均應有管轄權，惟如其中部分罪刑已執行完畢，受刑人可否向諭知該部分罪刑之法院聲明異議？抑或應向其他諭知尚未執行完畢部分罪刑之法院聲明異議？按被告犯應併合處罰之數罪，經法院定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院110年度台抗字第1612號裁定意旨參照）。準此，依受刑人請求數罪刑聲請合併定其應執行刑、聲明異議之主張，該部分罪刑僅係形式上執行完畢，如與其他尚未執行完畢罪刑部分合併定刑，前已執行之刑固應扣除，但整體應執行之刑尚未執行完畢，各部分之罪刑即均未執行完畢，而依受刑人聲明異議之意旨，仍有撤銷、變更檢察官對於形式上執行完畢罪刑部分指揮執行之可能，應具以聲明異議程序救濟之實益。從而，受刑人請求合併定刑之數罪刑案件，認為檢察官怠於提出聲請、處置不當之情形，只要其中有部分罪刑尚未執行完畢，受刑人即可向各罪刑「諭知該裁判之法院」聲明異議，不以諭知形式上尚未執行完畢部分罪刑之法院為限。
四、經查：㈠本案聲明異議人請求雲林地檢署檢察官，就臺南高分院105年
度聲字第118號裁定應執行刑之各罪刑，與本院102年度訴字第663號案件判處之罪刑合併定應執行刑，經雲林地方檢察署檢察官雲檢原自105執更264字第1109024853號函認為不符定刑要件，否准其請求（見本院卷第83頁），乃向本院聲明異議，雖然本院102年度訴字第663號案件判處之罪刑，前經本院以103年度聲字第123號裁定，與本院101年度易字第535號判決判處之罪刑合併定應執行4年6月確定，已於107年2月5日執行完畢（見本院卷第13頁、第17至19頁），惟臺南高分院105年度聲字第118號裁定應執行有期徒刑18年，現仍執行中，依上開說明，聲明異議人聲明異議意旨主張臺南高分院105年度聲字第118號裁定應執行刑之各罪刑，應與本院102年度訴字第663號案件判處之罪刑合併定應執行刑，其中臺南高分院105年度聲字第118號裁定應執行刑部分尚未執行完畢，本院自有本件聲明異議之管轄權。
㈡按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂
裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院110年度台抗字第922號裁定意旨參照）。查雲林地方檢察署上開否准聲明異議人定刑請求之函文意旨略以：本院103年度聲字第123號裁定，將本院101年度易字第535號判決判處之罪刑及本院102年度訴字第663號判決判處之罪刑合併定應執行刑，其中最早一案係於101年10月22日判決確定，而臺南高分院105年度聲字第118號裁定應執行刑之各罪刑，犯罪時間於102年5至8月間，係於本院103年度聲字第123號裁定中最早一案101年10月22日判決確定後所犯，依規定不得定應執行刑等語（見本院卷第83頁）。經本院查詢本院103年度聲字第123號裁定、臺南高分院105年度聲字第118號裁定及相關判決書，本院103年度聲字第123號裁定執行刑之各罪刑，首先判刑確定之案件為本院101年度易字第535號判決判處之罪刑（有期徒刑8月，下稱甲案），判決確定日為101年10月22日，而本院102年度訴字第663號判決判處之2罪刑，犯罪時間各為101年10月11、12日間某日及101年10月11日，係於甲案判處罪刑確定前所犯，3罪刑合於定刑要件，本院以103年度聲字第123號裁定執行刑並無違誤。至於臺南高分院105年度聲字第118號裁定之各罪刑，犯罪時間均在甲案101年10月22日判決確定後，自無從與甲案合併定刑，惟因另符合數罪併罰要件，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官乃聲請臺南高分院就該等案件合併定刑，亦無違誤，此為前揭說明之定刑法則，並非如聲明異議意旨所言，可任擇其中最為有利之數罪定刑，是雲林地檢署檢察官認為臺南高分院105年度聲字第118號裁定應執行刑之各罪刑，與本院102年度訴字第663號案件不符合定刑要件，自屬正確，聲明異議人之主張乃對於法律有所誤解，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國111年1月19日
刑事第七庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官郭美儀中華民國111年1月20日