臺灣苗栗地方法院96年度訴字第21號民事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第21號民事判決

裁判日期：民國97年07月04日

裁判案由：拆屋還地

臺灣苗栗地方法院民事判決96年度訴字第21號原告甲○○法定代理人己○○○訴訟代理人戊○○
張績寶律師複代理人 白裕棋 律師被告乙○○
丁○○共同訴訟代理人 賴銘耀 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國97年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段第四三一、四三七地號土地上如附圖所示編號A1、面積二五三點一七平方公尺土地及編號A2、面積一一五點七一平方公尺土地上之地上物清除後，將土地返還原告及其他全體共有人。
被告丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段第四三一地號土地上如附圖所示編號B、面積二六點八三平方公尺土地，編號C、面積九點零五平方公尺土地，編號D、面積三點六平方公尺土地，編號E、面積九二點七七平方公尺土地，編號F、面積七五點零八平方公尺土地，及編號G2、面積二五六點二五平方公尺土地上之地上物拆除後，將土地返還原告及其他全體共有人。
被告乙○○、丁○○應分別給付原告及其他全體共有人新臺幣貳萬柒仟參佰玖拾元、參萬陸仟柒佰壹拾伍元，及自民國九十六年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○、丁○○應自民國九十六年一月二十日起至返還第一項、第二項所示土地之日止，按年給付原告及其他全體共有人各新臺幣伍仟肆佰柒拾捌元、柒仟參佰肆拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之四十二，被告丁○○負擔百分之五十三，餘由原告負擔。
本判決於原告分別以新台幣參拾柒萬元、新台幣肆拾陸萬肆仟元，為被告乙○○、丁○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○、丁○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣壹佰壹拾萬陸仟元、新台幣壹佰參拾玖萬元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條定有明文。原告原訴之聲明為：⑴被告應將原告所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段第431、437地號土地上之地上物面積約250平方公尺拆除及面積約450平方公尺耕作土地返還原告；⑵被告應返還相當於不當得利之租金新臺幣（下同）32萬元。嗣於民國97年6月13日具狀將訴之聲明變更為：⑴被告乙○○應將431、437地號土地如附圖所示，編號A1部分、面積
253.17平方公尺，及A2部分、面積173.17（應為115.71之誤載）平方公尺之地上物清除，並將土地返還原告及其他全體共有人；⑵被告丁○○應將應將431地號土地如附圖所示，編號B部分、面積26.83平方公尺，C部分、面積9.05平方公尺，D部分、面積3.60平方公尺，E部分、面積92.77平方公尺，F部分、面積75.08平方公尺，及G2部分、面積25
6.25平方公尺之地上物清除，並將土地返還原告及其他全體共有人；⑶被告乙○○、丁○○應分別給付原告及其他全體共有人73,045元、99,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑷被告乙○○、丁○○應分別自起訴狀繕本送達翌日起至返還第⑴、⑵項土地之日止，按年給付原告及其他全體共有人14,609元、19,952元（卷第333頁以下）。核屬補充或更正事實上或法律上之陳述及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與訴外人 巫俊明 、 巫永森 、 巫永裕 、巫永固、 巫永琨 及 巫恆彬 所共有坐落苗栗縣○○鎮○○段第43
1、437地號土地（下稱431、437地號土地），與被告乙○○所有坐落上開同段434、436地號土地（下稱434、43
6地號土地）相鄰。詎被告乙○○、丁○○未經原告同意，亦無正當權源，即於431、437地號土地上無權占用如通霄地政事務所97年4月21日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A1及A2部分土地開闢菜圃，於編號B、C、D、E、F、G2部分搭建豬舍、化糞池及堆置木棧板等雜物。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，被告乙○○、被告丁○○分別無權占有上開土地，受有相當於租金之利益，致原告及其他共有人受有相當於租金之損害，原告自得請求被告返還因無權占有系爭土地所受之利益等語。為此，原告爰依民法第767條、第821條及第179條之規定，請求被告清除431、437地號土地上之地上物，將土地返還予原告及其他全體共有人，並返還所受相當於租金之不當利益。並聲明：⑴如主文第1、2項所示。⑵被告乙○○、丁○○應分別給付原告及其他全體共有人新台幣73,045元、99760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被告乙○○、丁○○應分別自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年給付原告及其他全體共有人14,609元、19,952元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則以：被告乙○○、原告及訴外人 高良圖 、丙○○、庚○○等兄弟5人，於57年3月15日與父親 高鼎 簽訂分鬮契約書（下稱系爭分鬮契約），由高鼎將其所有家產分析與其
5名兒子。其中被告乙○○分得之田產為：⑴田：五份仔貳分地；向 阿彬 置入壹坵。⑵畑： 寮仔 後 平畑 全部。而所謂「寮仔後平畑全部」，即指包括被告二人現占有之系爭431、
437地號部分土地，及現為被告乙○○所有之434、436地號全部土地在內。被告乙○○自簽訂系爭分鬮契約後即在分得土地上耕作迄今。惟嗣後高鼎依系爭分鬮契約分析家產，於65年12月27日辦理贈與之移轉登記時，因礙於當時土地法第30條禁止農地移轉為共有之規定，無法將被告乙○○所分得之系爭431、437地號部分土地登記予伊，乃將系爭431、437地號土地應有部分5627分之5142暫時贈與登記予原告。是被告乙○○應取得之上開土地之權利，係由被告乙○○指示高鼎移轉登記予原告，則原告與被告乙○○間應成立信託關係。此從系爭分鬮契約簽訂後即由被告乙○○占有系爭
431、437地號土地長達數十年之事實，即可得知，故被告乙○○依系爭分鬮契約及信託之法律關係，自屬有權占用。
嗣於93年間，被告乙○○將占有之431地號土地部分交由被告丁○○占有使用，搭建豬舍飼養豬隻、堆置雜物，是被告丁○○就431地號土地自亦屬有權占有等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、查原告與被告乙○○及訴外人高良圖、丙○○、庚○○等兄弟5人（下稱原告與被告乙○○等5人），於57年3月13日簽訂系爭分鬮契約（卷第36至40頁）。原告及被告乙○○之父高鼎於65年12月27日將其所有之431地號土地、應有部分5627分之5142贈與登記予原告，另將436地號土地所有權全部贈與被告乙○○。又附圖（卷第234頁）所示編號A1及A2部分之菜圃為被告乙○○占用，編號B部分之化糞池、C部分之藍色塑膠桶、D部分之水塔、E及F部分之雜物及木棧板、及G2部分之豬舍，為被告丁○○占用等事實，為兩造所不爭執，並有兩造所提出之土地登記謄本（卷第7、278頁）土地贈與所有權移轉契約書（卷16頁）、系爭分鬮契約等件在卷，及本院之勘驗筆錄、現場照片（卷第160至168頁）等件附卷足參，自堪信為真實。
四、原告主張被告無權占有部分431、437地號土地，為被告所否認，業如上述；是本件應審究者為：（一）被告二人現所占用之431、437地號部分土地，是否為被告乙○○依系爭分鬮契約而分得之家產？（二）被告依系爭分鬮契約而占用
431、437地號土地，是否有正當權源？（三）兩造間就43
1、437地號土地是否成立信託關係？
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第767條、民事訴訟法第277條前段分別有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年台上字第1120號、72年台上字第2516號判決意旨參照）。是被告抗辯其為有權占有，自應就其所陳之上開占有權源負舉證之責。經查：
（一）被告二人現所占用之431、437地號部分土地，是否為被告乙○○依系爭分鬮契約而分得之家產？被告辯稱：被告二人現所占用之431、437地號部分土地，即為依系爭分鬮契約所分得之「畑：寮仔後之平畑全部」範圍，並請求傳訊證人即原告與被告乙○○之兄弟丙○○、庚○○為證。證人丙○○、庚○○均到庭證稱：57年分家時有寫分鬮書，被告乙○○分得之範圍為寮仔之北方，現場有一水泥路，以前是一排 林投樹 ，以林投樹為界，以北是被告乙○○分得，以南是原告分得，現在豬舍坐落位置是被告乙○○分得範圍等語明確（卷第194、195、
202、203頁）。又本院為確認所謂寮仔與兩造分得土地之相對位置，協同兩造及證人丙○○、庚○○及通霄地政事務所人員至現場勘驗，並於現場隔離詢問證人丙○○、庚○○，命其各自指出先前寮仔、林投樹等所在位置，囑託地政人員鑑測繪圖。而渠等均證述：現場水泥路即為以前一排林投樹之位置，林投樹以北為被告乙○○所分得土地，現場藍色桶子處約為寮仔所在位置等情相符（卷第21
8至220頁），有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷可佐（卷第217-229、234頁）。參以證人丙○○、庚○○所指寮仔、林投樹等位置相符，且渠等均為系爭分鬮契約之當事人，為家產分配之利害關係人，就如何分配家產應知之甚詳，與原告及被告乙○○均為手足至親，又無其他證據可認與兩造有何恩怨、過節致有偏頗，應認渠等之證言可採。是被告二人現所占用之431、437地號部分土地，堪認為被告乙○○依系爭分鬮契約所分得之土地無疑。
（二）被告依系爭分鬮契約而占用431、437地號土地，是否有正當權源？⑴按台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同
共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院93年度台上字第2214號判決要旨可參）。本件系爭分鬮契約係於57年3月15日書立，為兩造所不爭，而當時台灣早已光復，關於系爭分鬮契約之效力應依其內容適用中華民國法律，非適用前清時期及日據時期台灣之習慣甚明（最高法院85年度台上字第377號判決要旨可參）。經查，細繹系爭分鬮契約，開宗明義即謂「同立分鬮契約字人長房……，次房……，五房……兄弟等，……，爰是兄弟相議，求得雙親喜准，將現有動產不動產，作為五大房均分，茲邀請公親臨場……」等語（卷第36頁），可見係由原告與被告乙○○等5人，於父親高鼎、母親高巫進妹之准許，及其他公親見證下，由兄弟5房就如何分析家產、孝養父母及其他相關權利義務等事項達成協議，是參與協議者即分鬮契約之當事人為原告與被告乙○○等5人，而不包含父親高鼎、母親高巫進妹。此亦可由系爭分鬮契約末端之簽名欄，父親高鼎、母親高巫進妹係為「在場人」身份可證（卷第40頁）。故被告辯稱系爭分鬮契約為原告與被告乙○○等5人及父親高鼎共同簽訂，而具有贈與及分析贈與物協議之性質云云，尚非有據。
⑵又431、437地號土地於書立系爭分鬮契約當時均為高鼎
所有，而非原告與被告乙○○等5人共有之事實，亦為兩造所不爭，是系爭分鬮契約之性質依現行民法之規定以觀，並無共有人分管或協議分割共有物之效力甚明。
⑶綜上，應認系爭分鬮契約僅為原告與被告乙○○等兄弟5
人間協議日後同意依分鬮契約之約定，各自分得高鼎之家產，而無異議之無名契約。其目的在使繼承人和諧分配家產，性質上應屬繼承人間就家產分配方法之協議爾，自不生使家產直接依分鬮契約而生權利變動之效果。故被告乙○○雖依系爭分鬮契約而分配現占用之部分431、437地號土地，但僅為兄弟間之分配協議，並不因此而直接取得分配部分土地之所有權；是其主張因系爭分鬮契約而取得上開部分之土地所有權云云，難謂有理。又被繼承人高鼎並非系爭分鬮契約之當事人，已如前述，是該分鬮契約自無拘束高鼎日後實際分析家產之效力至明。高鼎日後於76年間將其所有之431、437地號土地、應有部分5627分之5142，贈與並移轉登記予原告，自屬有權處分，原告因而取得該部分土地之所有權。被告乙○○執系爭分鬮契約，辯稱其為所有權人，有占有權源云云，應無足取。
⑷另證人丙○○、庚○○亦均到庭證稱高鼎於辦理土地所有
權移轉登記時及事後，兄弟間並無任何糾紛或有其他意見等語在卷（卷第197、202-1頁），堪認包含被告乙○○在內之系爭分鬮契約之當事人，就高鼎另行分配財產之行為均無異議甚明。是被告等自不得臨訟再持系爭分鬮契約而對原告另為其他權利之主張，方屬合理。
（三）兩造間就431、437地號土地是否成立信託契約關係？按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之；信託法第1條、第2條定有明文。次按85年1月26日信託法公布施行前，所謂信託行為，係指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。故信託行為雖非法定要式行為，無以訂立書面契約為必要，惟仍須基於委託人與受託人之合意，方能成立（最高法院94年度台上字第709號判決要旨可參）。準此，被告乙○○辯稱其與原告就431、437地號土地成立信託關係乙節，既為原告所否認，其自須就兩造有信託合意之事實負舉證責任。然被告乙○○迄於言詞辯論終結前均未能舉證證明與原告間確有信託合意存在之事實，本院自無從為有利於被告之認定。況依被告乙○○自承431、437地號土地自簽立系爭分鬮契約以後，均係由其與被告丁○○占有使用乙節觀之，足見被告乙○○從未有將431、437地號土地基於特定目的而交由原告管理或處分之情事，原告自無為被告管理或處分信託財產之可能。是被告二人辯稱兩造間成立信託關係云云，顯屬無據。
（四）綜上，被告乙○○無法舉證證明其有占有431、437地號土地之正當權源，被告丁○○繼受被告乙○○之占有，自同屬無權占有，是原告主張被告乙○○無權占有431、43
7地號土地，被告丁○○無權占用431地號土地等情，足堪採信。
六、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第179條定有明文。被告乙○○無權占用431、
437地號土地，被告丁○○無權占用431地號土地，均受有相當於租金之利益，且依社會常情足認原告因而受有相當於租金之損害，是原告基於不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益，於法有據。另按耕地地租不得超過地價8％，所稱地價指法定地價，而土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價；土地法第110條、第148條亦規定甚明。經查，431、437地號土地之地目為旱、使用地類別為農牧用地，即屬耕地，於93年1月之申報地價分別為每平方公尺528、480元，業據原告提出土地登記謄本在卷可佐（卷第7至10頁）。而被告乙○○占用如附圖所示編號A1及A2部分之土地，被告丁○○占用如附圖所示編號B、C、
D、E、F及G2部分之土地；且上開土地地處偏僻，須經過墓地始能到達，且未鄰道路，毫無任何商業活動及人車往來等情，業經本院於96年9月5日、97年2月5日及4月2日協同兩造及通霄地政事務所人員至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖等件附卷可證（卷第79至85、160至168、217至221、234頁），且為兩造所不爭執。而被告二人迄未能證明其有何正當權源得以占用系爭431、437地號土地，堪認渠等確屬無權占用無疑。又依上述勘驗現場結果，足見431、437地號土地之交通不便、經濟價值尚低，被告等因無權占有所獲得之利益不高，故本院認本件應依申報地價之年息3％計算不當得利方屬適當，原告請求依年息8％計算，實嫌過高。從而，被告乙○○就其無權占有431、437地號土地每年所獲得相當於租金之不當得利應為5,478元【（528元×115.71平方公尺×0.03）+（48
0元×253.17平方公尺×0.03）＝5,478元（元以下4捨5入，下同）】；被告丁○○就其無權占有431地號土地每年所獲得相當於租金之不當得利應為7,343元【528元×（25
6.25+26.83+9.05+3.6+92.77+75.08）平方公尺×0.03＝7,343元】。又租金之各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；民法第126條亦有明文。是原告據以請求被告二人返還自起訴狀繕本送達即96年1月19日起回溯5年（即自91年
1月20日起至96年1月19日止）相當於租金之不當得利，即屬有據。另上開土地迄今仍分別由被告乙○○、被告丁○○繼續占用，渠等就其占用部分自屬持續獲有相當於租金之不當得利，是原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即96年1月20日起，至其拆除占用部分之地上物並返還土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利，亦為有理。從而，原告得請求被告乙○○、丁○○給付5年相當於租金之不當得利各為27,390元、36,715元，及自96年1月20日起至返還土地日止，按年給付相當於租金之不當得利各5,478元、7,343元，逾此範圍之請求，即無理由，不應准許。
七、綜上所述，原告依民法第767條、第821條及不當得利之法律關係，請求被告乙○○應將431、437地號土地上如附圖所示，編號A1部分、面積253.17平方公尺土地及A2部分、面積11
5.71平方公尺之地上物清除後，將土地返還原告及其他全體共有人；被告丁○○應將431地號土地上如附圖所示，編號
B部分、面積26.83平方公尺土地，C部分、面積9.05平方公尺土地，D部分、面積3.6平方公尺土地，E部分、面積
92.77平方公尺土地，F部分、面積75.08平方公尺土地，及G2部分、面積256.25平方公尺土地上之地上物清除後，將土地返還原告及其他全體共有人，即屬有據；暨請求被告乙○○、丁○○應分別給付原告及其他全體共有人27,390元、36,715元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並分別自96年1月20日起至返還上開土地之日止，按年給付原告及其他全體共有人5,
478元、7,343元，均有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年7月4日
民事庭法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官葉政中華民國97年7月4日