裁判字號：最高法院103年台非字第361號刑事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三六一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 邱寀婕 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０一年六月十五日第一審確定判決（一０一年度審訴緝字第六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度毒偵字第一一四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱寀婕施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之注射針筒壹支、削尖吸管壹支及已使用過之分裝袋參個均沒收；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之注射針筒壹支、削尖吸管壹支及已使用過之分裝袋參個均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告邱寀婕前於九十八年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一一０號判決判處有期徒刑三月確定；同年間又因持有毒品案件，經同院以九十九年度桃簡字第三三０號判決判處有期徒刑二月確定，上開二罪再經同院以九十九年度聲字第一六六七號裁定應執行有期徒刑四月確定，嗣於一００年一月六日僅執行其中有期徒刑三月之部分易科罰金，尚有一個月之易科罰金未繳付完畢，有全國刑案資料查註表及台灣桃園地方法院檢察署檢察官一０二年執更辛字第九七四號之一執行指揮書附卷可稽，則被告先後於一００年三月五日十五時許及同年月七日十六時許，施用第二級及第一級毒品各一次之本案時，上開九十八年間所犯之毒品二罪，均尚未執行完畢，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原審未予查明，遽引據台灣高等法院一０一年五月七日被告全國前案紀錄表之記載，以被告前所犯之上開二罪，已於一００年一月六日易科罰金執行完畢，誤論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑四月及七月，並宣告應執行有期徒刑九月，顯有適用法則不當，以及應調查之證據未予調查之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十三條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑全部執行完畢而言。如於定執行刑之後，僅執行其中一部分之刑，不能謂所定之執行刑，已經執行完畢。經查被告邱寀婕前於民國九十八年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一一０號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日確定（下稱甲案）；同年間又因持有毒品案件，經同院以九十九年度桃簡字第三三０號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金以一千元折算一日確定（下稱乙案），上開二罪再經同院以九十九年度聲字第一六六七號裁定應執行為有期徒刑四月，如易科罰金以一千元折算一日確定。嗣於一００年一月六日僅執行其中有期徒刑三月之部分易科罰金，尚有一個月之易科罰金未繳付完畢，有全國刑案資料查註表及台灣桃園地方法院檢察署檢察官一０二年執更辛字第九七四號之一執行指揮書附卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已易科罰金執行完畢部分，僅應於執行有期徒刑四月時予以扣除而已，不能認為已經執行完畢，其於一００年三月五日十五時許及同年月七日十六時許，先後再犯本件施用第二級、第一級毒品罪時，顯非在上開
甲、乙兩案合併定應執行之刑經檢察官指揮執行完畢之後再犯，不符合累犯之要件。乃原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑（依序論處有期徒刑四月、七月，其中量處有期徒刑七月部分並為相關從刑之宣告），有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○三年十月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官王復生法官段景榕法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十一日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。