裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第162號民事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣新竹地方法院民事判決96年度訴字第162號原告辛○○
甲○○癸○○○乙○庚○○前列五人共同訴訟代理人 劉明鏡 律師被告己○○兼訴訟代理人丑○○共同訴訟代理人 朱昭勳 律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國96年12月12日辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地上之H型鋼柱四支及妨礙原告通行之鐵鍊拆除，不得妨礙原告之通行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之五十，餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴之主張
（一）坐落重測前之新竹市○○段○○○○○號土地（以下不再重複段名，僅加註重測前及地號）原為訴外人 張阿萬 （原告夫妻之父（翁）戊○○之養父，即原告夫妻之祖父）所有，其範圍涵蓋重測後之新竹市○○段○○○○號至2748之1土地（如附圖一螢光筆所繪之範圍，以下不再重複段名，僅加註重測後及地號）。於民國57年間，重測前703-9地號土地由訴外人張阿萬規劃成南北向（如附圖二之手繪圖所示）之建地及通巷地（附圖二螢光筆所繪之部分）出售予他人。上開土地由購買人先購買土地之應有部分及給付通巷地之通行代價後，於全部出售完畢，再由張阿萬所委託之代書 彭雲三 分割土地，由各購買人取得選購位置之土地之單獨所有權，但重測前之703-77、703-84、703-99地號土地（即重測後之2725、2732、2737地號土地）之通巷道地部分則仍由訴外人張阿萬保有所有權。各購買人取得選購之土地所有權後，並依據自己之意願，再合併數筆土地合併分割，使原南北向之土地，轉為東西向之土地，由面臨通巷地之方向轉為面臨如附圖一所示之新竹市○○路○○○巷及177巷。
（二）重測後之2737號土地（即重測前之703-99地號土地）為訴外人張阿萬於57年間出售土地時，要求需通行該土地之購買者出資購買之通巷地之一，自張阿萬規劃分割出售土地後即提供歷年取得土地之所有權人及附近居民通行之用，並無任何紛爭。詎料，訴外人張阿萬去世後，被告二人明知系爭土地為原告或原告之前手向張阿萬購買土地之土地所有權人出資向訴外人張阿萬取得通行權之通巷地，訴外人張阿萬及其繼承人並負有提供該土地予原告等人及附近居民通行之義務，其等卻設法使用迂迴之方式使訴外人張阿萬之繼承人戊○○（戊○○為被告己○○之父親、被告丑○○之公公）及 宋連增 等人以買賣之名義，將系爭土地移轉至其等名下，並且在系爭土地上架設H鋼四支並加掛鐵鍊，妨害原告等人通行。
（三）重測後之2737地號土地（重測前703-99地號）自57年間即供原告及附近居民通行至今，其通行期間已有38年之久，依據民法第852條規定，原告等人就系爭土地已取得通行地役權，原告等請求確認該通行地役權存在，並依據民法第858規定準用同法第767條規定，請求排除被告之妨礙通行。
（四）重測後之2618及2709地號土地為道路用地（即新竹市○○路○○○巷及177巷）、而同段之重測後2732、2725地號土地（重測前之703-77、703-84地號土地）係屬通巷地，且被告於95年7月17日買受上開土地包含系爭2737號土地（重測前703-99地號）五筆時，亦記載依該「土地使用之現狀」，即可推知被告知悉系爭重測後2737號土地（重測前703-99地號）為通巷地之事實。且被告丑○○於95年7月17日取得重測後2725、2732地號土地（重測前之703-77、703-84地號）後，隨即於95年7月26日申請將該地變更為私設巷道使用，而免繳地價稅，此為被告所自承。足証被告知悉前開五筆土地係通巷地及道路用地。又被告與原地主張阿萬及原地主張阿萬之繼承人均為相當親近之親屬關係，已如上述，且證人戊○○係被告己○○之父親、被告丑○○之公公，戊○○對重測後之2737、2732、2725地號土地（重測前之703-77、703-84、703-99地號）係供為「道路預定地及通巷地」之事實知之甚詳，依經驗法則戊
○○不可能會不告知其子媳，而任其買受無法使用土地而受損害。況戊○○係系爭重測後2737地號土地（重測前703-99地號）之繼承人，其將該地以分割繼承方式由丙○○取得所有權之後再轉賣給子及子媳亦有背常理。又被告於96年4月19日言詞辯論時陳稱購買系爭2737地號（重測前703-99地號）土地，係要供作停車之用等語，此即可推知被告知悉系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）土地係通巷地，否則焉有購買五筆土地，其中四筆或為道路用地或為通巷地，惟一建地卻僅供停車之用，顯違背經驗法則。原告係於95年12月6日之後始聘請建築師為其申請指定建築線，其時間在95年7月17日其取得系爭重測後2737號土地（重測前703-99地號）之後，並非如被告所稱，其在購買前查證系爭土地上無任何權利且可為建築使用云云。故被告對於系爭2737地號土地為通巷地知之甚詳，且被告利用原地主張阿萬之繼承人以分割繼承（協議繼承）約由丙○○出面繼承，嗣再以買賣為原因移轉予被告，足証被告與協議分割繼承之繼承人，顯係藉由分割繼承及買賣之程序，以營造其善意第三人之假象，其實際屬惡意之買受人，而非善意之第三人，當不受土地法第43條信賴登記之保護，且因其意圖以債之相對性，中斷原告之前手或原告等人與張阿萬及其繼承人之通巷地通行約定，顯違反誠信原則，其以所有權人之身分在系爭重測後2737地號土地，架設鋼架妨害原告之通行，應屬濫用權利，故應認為其仍應受原告或原告所繼受之與張阿萬間之通巷地之通行約定，不得妨礙原告等人之通行。
（六）聲明：
1.確認原告就被告所有坐落新竹市○○段第2737地號土地之通行權存在。
2.被告應將設置於上開土兩端之H型鋼柱拔除及加掛阻礙原告通行之鐵鍊拆除及回復原有之排水系統，且不得妨礙原告及公眾通行。
3.訴訟費用由原告負擔。
二、被告之抗辯
（一）本件被告於95年7月17日向訴外人丙○○購買系爭2737地號（重測前703-99地號）土地，該土地上並無任何權利設定，並經由主管機關指定建築線。建築法上之規定建築線為建築基地上能否合法建築及建築配置之基準，故系爭重測後之2737地號土地（重測前703-99地號）依主管機關指定建築線自得依法建築，合先述明。
（二）被告否認系爭重測後2373地號（重測前703-99地號）土地自57年9月間即分割成為通道供人通行使用，繼續迄今38年有餘之事實。且地役權固有因時效取得之規定，但依民法第772條準用民法第769條及第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權之權利，在未登記為地役權人以前，並無地役權存在之可言，即不能依民法第858條準用民法第767條規定請求排除侵害，最高法院63年度台上字第1235號著有判決可參。縱原告果因時效取得地役權，然在未登記為地役權人之前，仍無由依民法第858條準用民法第767條規定請求排除侵害之餘地。又地役權係以他人土地供自己土地便宜之用，地役權以供役地供給需役地便宜之用，但本件並不存有提供便宜使用通行之需役地之事實。原告辛○○所有之重測後之2735號土地，坐落其上之建物為門牌為新竹市○○路○○○巷○○號，該房地係以新竹市食品191巷為對外連絡道路，不必通行被告所有之土地。原告甲○○所有之重測後2736地號土地，其上之建物門牌為新竹市○○路○○○巷○○號4樓，其係以新竹市○○路○○○巷為對外連絡道路，亦不必通行被告所有之土地。原告癸○○○所有之重測後2738-1地號土地，其上建物為門牌為新竹市○○路○○○巷○○號，係以新竹市○○路○○○巷為對外連絡道路，不必通行被告所有之土地。而原告乙○之重測後2739地號土地部分，其現未居於該地，該土地上野草橫生，因被告已申請取得建築線，是該土地已成建築法規上之死地無利用之可能，更無通行被告土地之問題。
原告庚○○為重測後2748地號土地所有權人，其上建物為門牌為新竹市○○路○○○巷○○號，係以191巷為對外連絡道路，亦無通行被告土地之問題。
（三）原告提出訴外人壬○○、子○○分別與訴外人張阿萬簽署之買賣契約書，雖其中記載有雖有購買道路通巷地之事實，惟與本件系爭土地無關。訴外人壬○○所購之土地原為重測前之703-9地號地土所分割之重測前之703-88、703--140、703-141、703-142地號土地。又重測前之703-88、703-140地號之土地合併成為2735地號，現土地上之建物為門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號。又重測前之703-141、703-142地號之土地合併成為2733地號…現土地上之建物為門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號。
（四）被告否認系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）土地為訴外人壬○○與張阿萬所簽之買賣契約內之道路通巷地。且原告應舉證有購入系爭重測後2737地號土地（重測前703-99地號）為通巷地使用之事實，但其並未提出證據證明原告購入系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）之土地為道路通巷地。又壬○○所簽署之買賣契約，通巷地坪數為16坪，而2737地號之土地合計146平方公尺經折算為44.17坪，足以證明原告壬○○從未買入系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）之土地作為通巷地。
（五）原告自承壬○○所購之土地原為703-9其後分割為重測前703-88、703-140、703-141、703-142現變更地號為重測後2733及2735地號，均係以食品路191巷接鄰食品路，壬○○根本無購入703-99地號即2737地號土地作為通巷地之可能。
（六）被告否認訴外人子○○與訴外人張阿萬簽訂之買賣契約中之通巷地為系爭重測後2737地號（重測後703-99地號）土地。訴外人子○○前所購買之通巷地之位置，依據該契約書之附圖其位置非系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）之土地。子○○所購之土地為重測前703-9地號分割後為重測前703-131、703-134、000-000000-00、703-82、703-83地號土地，重測後為2726、2727、2728地號等。其所購之上開土地在62年間已移轉給訴外人 蔡靜江 。訴外人子○○原所購土地根本未接鄰系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）之土地，不可能購買為通巷地。雖子○○到庭為證，訴外人張阿萬以南北向分售原所有之土地，惟其亦明確證述不知其他人有購入重測後2737地號（重測後703-99地號）之土地作為通巷地，另證人丁○○亦不知其他人有購入重測後2737地號（重測前703-99地號）之土地作為通巷地。子○○復證稱，原告辛○○於起訴前，其曾依憑其記憶繪出當初之土地現狀圖（即附圖二手繪圖），認重測前703-9地號土地以南北向分割，並規劃每筆土地前有四米及土地後二米之道路，所以推測703-99地號土地即為現系爭重測後2737地號土地（重測前703-99地號），該土地應供重測前之703-92至703-98地號之土地（重測後2748、2748-1、2748-2、2739、2738-1、2738、2740地號）通行使用。惟96年6月14日言詞辯論時曾訊問子○○，是否張阿萬出售土地時，即有此略圖，子○○答稱忘記，其不知有無人向張阿萬價購2737土地為道路通行地等語。因此，無法以子○○僅憑記憶所繪之圖面，即證明訴外人張阿萬規劃重測後2737地號（重測前703-99地號）土地為道路通行地，更無法證明，曾有人價購為道路通行地。且重測前之703-92至703-98地號之土地無後二米道路，與子○○之證述不符。又張阿萬係將重測前703-9地號土地持分移轉給共有人，共有人再自行分割共有物，如何分割張阿萬既未參與，亦不可能做成將重測後2737地號（重測前703-99地號）預留作為為重測前之703-92至703-98地號之土地之通巷地承諾，更無人價購該地供作通巷地。且購地人已經考慮分割後轉向以新竹市○○路○○○巷道路及191巷為對外聯絡，應無另外出資向張阿萬買重測前之703-99地號土地（重測後之系爭2737地號）為通巷地之理。
（七）訴外人張阿萬出售其所有之重測前之703-9地號土地之方式係將土地持分移轉予買受人，之後再由代書辦理分割移轉，共有人究以如何之方式辦理分割移轉，非張阿萬所得預見，即便張阿萬以「南北向」方式出售土地，然究不能約束買受人即共有人以如何之方式辦理分割移轉。是張阿萬不可能預見分割後土地為「東西向」或「南北向」，而預留系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）之土地為通巷地，此參現有土地地籍圖與57年分割後之地籍圖，土地方向排列不一可見一般，而乙○之土地成為袋地，亦為共有人分割共有物偶然造成，並非乙○之前手丁○○有購買系爭重測後2737地號土地（重測前703-99地號）之道路使用權，乙○因而繼受通行權利，原告主張乙○有通行之權利，應舉證證明。
（八）假設原告或其前手果有購入系爭土地以為道路之通行，則原告或其前手應申請政府機關鋪設柏油路以為通行，不致任其雜草橫生，土石遍野之現況，客觀上無法認定土地通行使用。且原告除乙○外均有對外連絡之道路，亦無法推測原告或其前手曾向張阿萬購買系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）之供作通行使用。原告並非因系爭之2737土地之通行問題而興訟，實則欲進一步將被告之土地作為停車使用。且該筆土地迄今仍未為行政機關編為道路或鋪設柏油，卻在多年後被告購入欲加利用，原告始出面阻礙，本件原告睡眠於權利之上又怠於提出證據，實難片面採證而特加保護。
（九）原告主張被告並未出資購買系爭土地，但此部分應由原告舉證，證明被告無價購之證據，尚難以臆測即認為無價購之事實。被告等對系爭重測後2737地號土地價購自家屬之事實，初以為屬私人買賣不欲人知而未吐事實全貌，然價購價值高低屬買賣自由原則，尚難以其未完全告知買賣過程而推測被告因知悉系爭重測後2737地號土地（重測前703-99地號）為通行地而購入。且本件原告尚且無證據證明其價購系爭重測後2737地號土地（重測前703-99地號）為通行地之事實，而向張阿萬購買土地之證人子○○、丁○○及張阿萬之養子戊○○均證稱不知系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）土地曾經被價購為通巷地，而被告更無法得知系爭重測後2737土地（重測前703-99地號）已為他人價購為通巷地。
（十）苟被告之前手即訴外人張阿萬與人約定以自己之土地供他人通行，則張阿萬與他人債之約定，與原告無關，原告不得主張他人債之約定，要求現所有權人即被告容忍通行。
（十一）聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實
（一）訴外人張阿萬為訴外人戊○○之養父，被告則為戊○○之子及媳婦，訴外人丙○○為訴外人張阿萬之外孫。系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）土地原由訴外人張阿萬之所有繼承人繼承（含被告之父戊○○），嗣由被告出面協調繼承人，由訴外人丙○○一人繼承後，再由被告向訴外人丙○○以買賣之名義連同2725、2732等私設巷道土地及重測後2618、2709地號道路預定地一併過戶至被告之名下。
（二）原告等人所有之附表所示之土地，皆為57年間張阿萬將其名下之重測前地號703-9號土地直接出售原告或出售第三人該土地之應有部分，嗣後依照約定分割後，再輾轉出售原告，並加以分割所得，嗣後部分土地並經合併分割。
（三）系爭土地原為重測前之703-99地號，係57年12月間從重測前之703-9號土地分割所得。
（四）原告乙○所有之2739號土地為重測前之703之94地號土地，未經過分割合併，將土地方向轉為面向公眾道路，目前之位置與日據時代之地籍圖相同，為一袋地，必須經由系爭土地使能有適宜之聯絡至公路。
四、本件之爭執要點
（一）原告或其前手向訴外人張阿萬購買附表所示之土地時，是否支付代價而得通行系爭土地？
（二）原告等人是否就系爭土地因時效完成取得通行地役權。
（三）如原告或其前手向訴外人張阿萬購買附表所示之土地，支付代價使用系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）土地為通巷地，且被告亦知悉該事實，被告是否受應受原告或其前手與訴外人張阿萬間買賣契約之約定條款拘束，必須提供土地通行？
五、本院之判斷
（一）系爭重測後2737地號（重測前703-99地號）土地為張阿萬規劃分割出售重測前之703-9地號土地時規劃為通巷地，供面臨該地之購買者通行之用。
1.證人戊○○即被告等之父親於96年6月14日言詞辯論期日證稱，訴外人張阿萬要出賣重測前之703-9地號土地，委託戊○○之友人代書彭雲三出賣，並在彭雲三處訂立買賣契約，有事先規劃略圖，客戶要買的時候就分一筆一筆出售，位置是客戶自己挑，如果客戶覺得略圖的方向不好，就自己再轉向。例如：子○○原來面對重測前707-77地號（即重測後2725地號）通巷道，後來他就自己轉向，面臨6米的計畫道路（新竹市○○路○○○巷），出售之每筆土地都規劃有對外的通道，如果沒有對外通道，無法出售，當時購買土地時必須購買通巷地，通巷地之價錢為出售土地之價格一半，如僅面對一邊即購買一邊，兩邊都面對則必須購買兩邊，當時提供略圖給客戶去分割登記，通巷地的意義就是私人的土地讓購買的人行走通向公有土地等語。且證人丁○○亦證稱，其向張阿萬購買重測前之703之94地號土地（即重測後之2739地號土地），當時有購買重測前703之94地號前之道路等語。又證人子○○證稱，其購買土地時，賣方曾帶其到現場去看，並稱二側是預定道路，土地的前面是四米巷道，後面是二米的巷道，每塊土地蓋房子是16台尺，當時的規劃尺寸都一樣，其與另三人共同購買三筆，位置有規劃好再讓購買者挑選，當時土地原來的方向是南、北向，當初其亦質疑，為何張阿萬之土地有面臨計畫道路，卻規劃成南北向，讓土地面臨巷道，因地主解釋如果全部面臨計畫道路，土地形狀會變得很長，建築房子將會變得很深，後面的土地就會很難脫手。其購買後合併再分割改成面向大馬路，合約上本來約定要分割好再移轉，後來因為太踴躍，變成大家一起買，再分割，買賣時，所有購買的人都互不相識，由代書作業，先登記持分、再分割給購買者，權狀拿到後就已經分割好，持分的權狀並沒有拿到，都是彭雲三做好再給的，分割得到的土地即為當時購買的土地位置。沒有道路之土地沒有人要買。附圖二之手繪圖是因其最先搬來住，原告辛○○請其回憶並參考日據時代至重測公告後停用之地籍圖所畫出來的等語，有本院96年6月14日之言詞辯論筆錄在卷可參。互核戊○○與子○○之證詞，均證稱訴外人張阿萬於57年間出售重測前之703-9地號土地時，確實將該筆土地一律規劃成南北方向、大小一致之土地分批出售他人，且預設通巷地通往公眾道路，如欲轉向，則由取得之人，自行合併分割等語。證人戊○○為被告二人之父（公公），其應無捏造事實為不利被告之證述、另子○○及丁○○則均與本件訴訟無利害關係，亦無捏造虛偽不實事實偏袒原告之動機，且三人所證，對於當初張阿萬規劃出售及要求購買通巷地等情節均相符，三人並無勾串之動機及機會，故其所為之證述應可採。雖有部分細節方面之證述，證人已不復記憶，或細節上有出入，但證人所證之事實畢竟為五十七年間發生之事實，其距今已將近四十年之時間，就細節部分自難免有記憶不清或不復記憶之情況，但就本件重要之待證事實，三人所證均大致符合，故證人就不復記憶或細節上之出入，並不影響其等證述之證據力。附圖二之地籍圖為日據時代至66年重測公告確定期間使用之地籍圖，有新竹市地政事務所96年4月11日新竹地政新地測字第0960002911號函在卷可參。依據該地籍圖，重測前之703-92地號土地至重測前之703-98地號土地均為南北向之土地（即重測後之2738、2738-1、2740、2739、2748、2748-1、2748-2地號土地），重測前之703-85、703-86、703-97地號土地亦為南北向土地，有重測前之地籍圖及重測後之地籍圖在卷可參，再輔以原告所提出之原告所有土地自日據時代之地籍謄本至今之地籍謄本，原告所有之土地之合併及分割等情，當時訴外人張阿萬將重測前之703-9地號土地規劃出售時均同樣大小，且為南北向之土地，亦即證人子○○所繪製之附圖二之手繪圖應與當時張阿萬規劃出售予原告或原告前手或其他人之土地現況大致相符。雖然目前原重測前703-9地號範圍內土地，已非每筆大小一致，方向亦非南北向而經過合併分割後，多數轉為東西向而面臨新竹市○○路○○○巷及177巷之預定道路，但該狀況係因當時購得之人或再轉手取得之人合併土地再加以分割轉向所致，而非得以目前土地之現況推翻上開之認定。
2.依據上開戊○○、子○○、丁○○所證，訴外人張阿萬為恐重測前之703-9地號土地如以面臨預定道路方向（東西向）分割出售，將會因土地形狀過於狹長而不易出售，因而將土地規劃為南北方向出售，但規劃為南北方向出售，雖土地形狀較佳，但卻必須使未面臨預定道路之土地有適當之聯絡道路通行至預定道路，證人戊○○亦證稱通巷地之意義即為私人土地要讓人走向公有地，有96年6月14日言詞筆錄在卷可參。依據日據時代使用至重測前之地籍圖（即附圖二），重測前之703-92地號土地至重測前之703-98地號土地均為南北向之土地（即重測後之2738、2738-1、2740、2739、2748、2748-1、2748-2地號土地），上開土地除乙○所有之2739地號土地外，其餘土地均重新合併分割轉向公共道路（新竹市○○路177及191巷），但在未轉向之前，即張阿萬規劃出售之南北向狀態時，重測前之703-93地號至703-97地號土地均無面臨公共道路，僅有上開土地垂直面臨之重測前之703-99地號土地（即現系爭2373地號土地）可通往現今之新竹市○○路177及191巷，而重測前之703-86及703-87地號土地亦僅透過重測前之703-84地號土地（即現之2372地號土地）及重測前703-99地號土地（即現系爭2373地號土地），但703-84地號土地（即現之2372地號土地）僅二米寬，此參附圖二之地籍圖自明。
而重測前703-99地號土地（即現系爭2373地號土地）為四米寬之事實，為兩造所不爭執。因此，重測前之703-99地號土地如非張阿萬當初出售重測前之703-9地號土地之通巷地，則重測前之703-93地號土地至703-97地號土地則均無對外聯絡之道路可通行至公眾道路，與證人戊○○證稱，如果土地沒有對外道路是無人願意購買之證述不符。但如果重測前703-99地號土地（即現系爭2373地號土地）認定為通巷地，則重測前之703-93地號土地至703-97地號土地即有對外聯絡之道路可通行至公眾道路，且重測前之703-86及703-87地號土地即同時面臨703-84地號土地（即現之2372地號土地）之二米寬通巷地及重測前703-99地號土地（即現系爭2373地號土地）四米寬之通巷地，而非僅能通行窄小之二米寬703-84地號土地（即現之2372地號土地）。雖證人戊○○證稱通巷地僅有重測前之703-77、703-84地號土地二條（即現今之2725及2737地號土地）云云，但如僅該二條之通巷地，含原告乙○之重測前為703-94地號土地（即現今之2739地號土地）在內之重測前703-93地號土地至703-97地號等五筆土地在向張阿萬購買取得後自行合併轉向前均無可通行之道路可至公共道路，與戊○○所證稱之土地如無對外道路將無人願買之證述矛盾。因此，證人戊○○證稱系爭重測後2737地號土地非當時張阿萬出售土地時之通巷地，與其所述矛盾，顯與事實不符，不能採信。且互核壬○○與張阿萬間之買賣契約書及子○○與張阿萬間之買賣契約書，壬○○與子○○所購買土地位置不同，子○○購買土地面積為八十八坪（即重測後之2726、2727、2728地號土地），此三筆張阿萬事先規劃之三處相鄰之面臨通巷地為2725地號土地（四米通巷地）及2732地號土地（二米通巷地）土地，買賣價格為每坪一千三百元，購買之道路預定地及通巷地為十三坪，通巷地之價格為每坪六百五十元。而壬○○所購買之土地（即現今之2733地號及2735地號土地），則介於2732地號土地及系爭2737地號土地，該四處張阿萬事先規劃好之相鄰土地，土地面積為一百一十六坪，購買之道路預定地及通巷地則為十三坪，土地價金為一千二百五十元，通巷地之價格則為六百二十五元，有二份契約在卷可參。如系爭重測後2737地號土地非通巷地，則訴外人壬○○所購之土地僅面臨二米之2737地號通巷地，二米之通巷地幾乎僅能通行行人與子○○面臨二條通巷地，且其中一條寬達四米而言，壬○○所購之土地顯然較為不佳，但卻僅差距每坪二十五元。且壬○○所購之土地為四處面寬相同之相鄰土地，僅面對二米通巷地，卻需購買十六坪通巷地，而子○○所購之土地為三處面寬相同之土地，同時面對四米寬及二米寬之通巷地，卻僅需購買十三坪之通巷地，其顯不合比例。如將系爭重測後2737地號之土地亦解為通巷地，則壬○○所購買之土地亦為同時面臨二米及四米之通巷地，其出售條件較為合理，且以壬○○所購土地較子○○多出三十四坪，而加購三坪通巷地而言，亦較符合比例。亦徵系爭重測後2737地號土地應張阿萬出售重測前之703-9地號土地時規劃之通巷地無誤。雖被告抗辯重測前之703-93地號至703-97地號後面仍有通路，但被告並未舉證證明，且參照附圖一之地籍圖，重測前之703-93地號至703-97地號後面，即為目前之同段2747及2740-1地號土地，並非道路，故被告上開辯解雖非可採。
3.被告雖辯稱，新竹市○○段○○○○○號土地至2748-2地號土地（如附圖一螢光筆所繪製之範圍所示），為重測前之703-9地號土地之各共有人向訴外人張阿萬購買該地之應有部分後，而協議分割，訴外人張阿萬並無法決定如何分割，因此，不可能將系爭2737地號（重測前703-99地號）分割出作為通巷地云云。然查，證人子○○及丁○○均證稱其購買土地後，所收到之權狀即為已分割完畢之權狀，並未拿到持分之權狀等語，證人戊○○亦證稱，張阿萬出售土地時，提供略圖交由購買人登記分割等語，有本院96年6月14日之言詞辯論筆錄在卷可參。依據上開證人所證，張阿萬於出售703-9地號土地時業經將購買人所購土地位置指定，僅在作業程序上先使購買人或其指定登記人，登記為共有人，再以共有物分割之分式將個別購定之土地分配購買人，以此移轉土地所有權，取代先分割為各別所有權土地，再逐一筆移轉予各購買人。因此，各購買人實際上並非在成為共有人後始協議分割。故被告抗辯，重測前703-9地號之分割係各共有人協議而非張阿萬得決定云云，亦非可採。
4.綜上所陳，新竹市○○段○○○○○號土地至2748-2地號土地（如附圖一螢光筆所繪製之範圍所示）原為重測前之新竹市○○段○○○○○○號土地，所有權人為訴外人張阿萬（被告夫妻之祖父），於57年間先規劃為南北方向之土地，並規劃三條通巷地重測前之703-77、703-84、703-99土地（現今之2725、2732、2737）後，出售他人地號土地原告或其前手（出售經過詳如附表所示），由張阿萬所委託之代書彭雲三先將土地按購買人檢選之位置、面積之應有部分移轉購買人，再由該代書按原先規劃之位置分割重測前之703-9地號土地，按購買人原指定之位置，將分割後之共有物分配各購買人，完成買賣契約交付土地之義務等之事實，應堪認定。
（二）原告等人尚未取得地役權，無法以地役權人之地位，請求被告不得妨礙其通行。
1.按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。又地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，民法第851條及第852條定有明文。經查，重測前之703-9地號土地經訴外人張阿萬以南北向規劃數出售筆土地出售時，雖有部分規劃土地因對外無適宜之聯絡，於購買取得土地之單獨所有權時，需通行他人之土地，而使他人之土地供自己土地便宜之用，雖有可能因長期通行之表現行為因而時效完成取得地役權之可長期能，依據上開證人戊○○、子○○及丁○○所述，訴外人張阿萬在出售重測前之703-9地號土地時已規劃有通巷地，與購買土地之人成立通行契約，且依據上開推論可知，重測前之703-99、703-84及703-77（即現之系爭2737、2732、2725）地號三筆土地即為通巷地，不論係原始向訴外人張阿萬購買土地者或事後繼受者，均係以上開之通行權契約而通行，系爭重測後2737地號土地，並非以行使地役權之意思而通行2737地號土地，故實難認原告等人，業因長期通行系爭2737地號而因時效完成取得地役權。
2.又原告自承（除乙○）原告等人之土地在原始規劃時雖為南北向之土地，而必須由系爭2737地號土地提供通行，但嗣後經合併分割已轉為東西向而面臨食品路第191巷、或177巷之公共預定道路，故已無需他人土地提供通行，亦即該土地並非需他人提供便宜使用之需役地，縱然長期通行他人之土地，因並無需役地及供役地之存在，亦與時效取得地上權之要件不符。而原告乙○所有之土地，雖仍須由系爭2737地號土地，對外聯絡至公共預定道路，但乙○並未使用該土地，故難認其有通行之表見行為，故均不符合時效取得地役權之要件。
3.況按地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條及第七百七十條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，固無地役權存在之可言，即無依民法第八百五十八條準用民法第七百六十七條規定請求排除侵害之餘地；上訴人主張因時效而取得地役權，既未依法請求登記為地役權人，自不能本於地役權之法律關係，而向被上訴人有所請求，最高法院60年台上字第1677號、63年台上字第1235號判例均著有明文。兩造均不爭執，原告並未就系爭2737地號土地以時效完成為由登記為地役權人，故原告自無由以地役權人之地位，主張民法第858條準用同法第767條之規定，請求被告不得妨礙其通行，亦無可資確認之通行權存在。原告起訴請求確認其與被告間存有通行權，並無理由，應予駁回。至於被告不得妨礙原告等人通行系爭土地之原因，則詳下述。
（三）被告與原告間就系爭2373地號土地雖無通行權法律關係之存在，但其濫用債之相對性中斷原告或原告等人繼受之與張阿萬、張阿萬繼承人間之系爭27372地號通巷地之通行約定，係違反誠信原則，已達權利濫用之程度，應認被告取得之系爭2373地號土地之物權，受惡意排除原則之適用，應為法適用修正及權利行使範圍縮小，而例外受上開通行債權約定之拘束，不得妨礙原告等人之通行。
1.系爭2737地號土地確為通巷地，已如上述。且依據子○○與壬○○與訴外人張阿萬之買賣契約書，證人戊○○均簽名於契約之附批之上，就土地面積及價金為一定之證明，且證人戊○○亦於96年6月4日言詞辯論期日時證述，訴外人張阿萬出售土地時其已成年，並且委託出售及辦理土地之產權移轉登記事宜，其亦知悉通巷地之事實，並且亦告知被告等人通巷地必須供他人行走等語。雖證人戊○○對於系爭2737地號土地是否為通巷地，證述其並不清楚云云，惟系爭2737地號土地確為通巷地，已如上述，訴外人戊○○證述不清楚等語，顯與事實不符，且訴外人戊○○就原告乙○所有之2739地號土地如何通行亦表示不清楚等語，與其前證述規劃之土地如無對外道路即無人購買等語矛盾，故證人戊○○就本院訊問系爭2737地號土地是否為通巷地所為之證述，顯為避重就輕之詞，不足採信。因此，證人戊○○應知悉系爭2737地號土地即為當年其養父張阿萬出售土地所規劃之通巷地，且亦已告知被告等人必須供他人通行。且被告主張其花費數百萬元購買包含系爭2737地號土地在內之五筆土地其中，其亦知悉其父親（公公）即證人戊○○為參與當年訴外人張阿萬出售土地之始末，其自無事先向證人戊○○查詢系爭2373地號土地之使用情形，故被告等人均知悉系爭2373地號土地為張阿萬出售土地時規劃為通巷地供購買土地之人及其繼受人通行。
2.按直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線建築法第48條訂有明文。
又建築物不得突出於建築線之外，建築法第51條亦定有明文。因此，縣市政府雖得指定建築線，但其係以道路之境界線為指定，目的為規範建築物不得突出於建築線，並非認定私人土地有無私權上之糾紛是否得建築，故被告抗辯系爭2373地號業經主管機關指定建築線，而抗辯該土地並無供通行而已可為合法建築云云，顯非可採。
3.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。具體法律關係中，應已成信原則為基礎，依正義公平之方法確定並實現權利內容，以避免當事人藉由犧牲他人之方式而圖利自己。且權利行駛自由原則，係指行使權利不得含有加害意思及應以善意衡平進行訴訟。私人間之債權約定，因無權利公示之外觀，僅能拘束訂約之兩造及其等之特定繼受人，僅具有債之相對性，以保護交易安全。惟如明知他人間之約定，卻故意利用債之相對性之特性，取得他債權約定之標的物，以中斷債之拘束力，以獲取自己之利益而損害他人之債權，已無得保護之交易安全存在，依據上開規定，其行使權利顯然已違反誠實信用原則，而達到權利濫用之程度。查系爭土地為訴外人張阿萬所規劃之通巷地，其在57年出售原告等人所有之土地時，均要求當時買受土地之人，以土地價格之一半付出通行通巷地支之代價，當時買受土地之人及其受由買受土地之人取得土地所有權之人均得依據上開債權契約向訴外人張阿萬及其繼承人丙○○及戊○○等人主張通行，而被告夫妻為戊○○之兒（媳），明知系爭2373地號土地有上開通行約定，卻仍買受系爭2373地號土地，並以債之相對性為由，抗辯原告等人對於訴外人張阿萬及其繼承人之通行約定，不及於其等，而可排除原告等人之通行，並且消滅系爭2373土地上通行之約束，而完全使用該土地，致使原告等人無法繼續通行而僅能請求債務不履行之損害賠償。被告等人之交易行為已經違反誠信原則，而以損害他人為自己獲利之主要手段，已達權利濫用之程度。
4.誠信原則本具有法修正機能，權利濫用原則則具有權利行使範圍縮小機能（參 林誠二 先生著，再論誠實信用原則與權利濫用禁止原則之機能--兼平最高法院八十八年度台上字第二八一九號民事判決，收錄於「民法問題與實例解析」，20005年8月初版，第179頁、第181頁）。
因此，為維護交易之誠信及公平，不使他人為自己之私益，明知有損他人，卻仍任意破壞他人之間之交易履行，應認為此種惡意取得權利之人，欠缺權利請求之對抗要件（惡意排除原則，參照同上書204頁）。從而，本院認為原告等人之通行債權雖非存在於兩造間，但被告等人因違反民法第148條之規定，被告所取得之物權，因其惡意之故，其所行使之範圍應加以縮小，例外不受債之相對性之保護，而應受原告與張阿萬之繼承人間通行債務之拘束，而不得對妨礙原告等人之通行及其上之排水等設施，因此，原告主張如主文所示，為有理由，應予准許。
5.至於原告請求被告不得妨礙公眾通行部分，參照子○○與壬○○之買賣契約書所載，其等僅給付買賣價金之一半價格取得通行通巷地之權利，並無與張阿萬約定，必須將通巷地提供予大眾通行，此參張阿萬數十年來均仍保留通巷地而並未申報該道路為公共巷道或設置巷道名稱等可證。故訴外人張阿萬並無提供公眾通行之義務，原告自不能要求被告等人必須提供公眾通行。另原告等人在系爭2373地號上設置排水系統部分，參照同上所述，並無法自子○○及壬○○之契約中推論得出，系爭2373地號土地除供購買土地及嗣後轉手取得土地之人具有通行其上之債權，另有義務供設置排水系統，故原告等人請求被告回復排水設置系統云云，亦無理由。從而，原告請求被告不得妨礙公眾通行及回復排水系統部分，均與法無據，不得准許，而予已駁回。
六、訴訟費用之負擔：民法訴訟法第79條。中華民國96年12月28日
民事第一庭法官黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月28日
書記官江靜玲