裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國107年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第66號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳文理義務辯護人洪國欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8469號），本院判決如下：
主文陳文理販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬；扣案如附表編號2至8所示之物，均沒收；未扣案如附表編號9所示行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳文理明知甲氧基甲基安非他命【（MMA），原名：對-甲氧基甲基安非他命（PMMA）】、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-MeO-MIPT、Mephedrone、愷他命（Ketamine）分別經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟先為供己施用，於民國106年6月間某日晚上18至19時許，在高雄市○○區○○路與○○路口附近，以新臺幣(下同)5,000元之總價，向真實姓名年籍不詳、手機微信通訊軟體中暱稱「○○○○○」之成年男子，購買黑色包裝內摻有上開第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA)或第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-MeO-MIPT、Mephedrone成分之毒品咖啡包3包(每包單價400元)及第三級毒品愷他命5小包（愷他命合計共3,800元）而持有之。詎其因缺錢花用，竟於取得上開毒品後，萌生意圖營利而販賣第二、三級毒品之犯意，於
106年8月8日下午14時50分許，以其所持用門號0000000000號之三星牌行動電話（序號：00000000000000/00）連結網際網路，以帳號「00000000」在微信通訊軟體「000000000000」不特定人可加入之群組中，發布「高雄市區，飲料外送，不愛洗澡小姐不打槍，全新粉紅蝙蝠、新品黑粒仔、白色骰子、中部：霧面金鬼王，剩下最後四個（喜歡的朋友價）隨call隨到，俊男美女歡迎私訊」等訊息，而以「黑粒仔」、「飲料」等文字作為上開黑色毒品咖啡包之暗語，並以「不愛洗澡小姐」等字樣暗指未摻入其他粉末之愷他命之意，伺機將上開毒品販賣給他人牟利。惟未及販出前，旋於同日17時45分許，在高雄市○○區○○街○○○號附近，為警發現陳文理騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車任意變換車道、形跡可疑而加以攔檢盤查，陳文理在有偵查犯罪權限之公務員查知其本案犯嫌前，主動自褲子左側口袋內取出如附表編號1至8所示之含有上開第二級或第三級毒品成分之黑色包裝毒品咖啡包3包（驗餘淨重共1.88公克，其中附表編號1所示內含第二、三級毒品者，驗餘淨重為0.806公克，附表編號2、3所示內含第三級毒品者，驗餘淨重合計為1.074公克）及第三級毒品愷他命5包（驗餘淨重共計3.99
6公克）等物【陳文理施用毒品部分，則因驗尿結果為陰性，而經臺灣橋頭地方法院檢察署（現更名為臺灣橋頭地方檢察署）檢察官另為不起訴處分確定】交付給警方查扣而販賣未遂，經警檢視扣案手機之微信軟體對話內容詢問後，並坦承上開對話內容乃為意圖營利而求對外販售上開所持有之毒品之意，自首坦承犯行，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項傳聞證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（本院卷第113頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第4至6頁；偵卷第7頁；本院卷第59至91頁、107頁及114頁），且被告於106年8月8日17時45分許，在高雄市○○區○○街○○○號前，因騎乘機車形跡可疑為警盤查，經被告主動交付其褲子左側口袋內如附表編號1至3所示之黑色包裝毒品咖啡包3包及附表編號4至8所示之第三級毒品愷他命5包等物為警查扣，有扣押物品照片及查獲現場照片、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第16頁、19頁、23頁；偵卷第13頁、15頁）。又扣案被告所持有如附表編號1至3所示之黑色毒品咖啡包3包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，分別含有第二級毒品「甲氧基甲基安非他命」（MMA）或第三級毒品「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」及「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」成分；另扣案如附表編號4至8所示之愷他命5包，經送鑑定結果，亦檢出含有愷他命（Ketamine）成分，有上開醫院107年1月5日及106年10月2日高市凱醫驗字第51049號、第49754號濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷可稽（偵卷第18頁、21頁）。再查，被告因缺錢花用，方在微信群組中張貼販賣前開毒品之訊息，以求脫手變現等情，既據被告自陳在卷（警卷第4頁背面；偵卷第7頁），復衡酌販賣毒品本屬重罪，被告若非有利可圖，亦難認其會甘冒遭警查獲之重罪風險而為上開作為，故堪認被告顯有從中賺取價差之營利意圖甚明。準此，足認被告上開任意性自白與事實相符，應得採為本件認定事實之依據。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
(一)被告所犯罪名：按「管制藥品分級及品項」當中，第二級管制藥品第169項之「對－甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetam
ine、PMMA）」，已於106年1月5日經行政院修正該品項名稱為「甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA）」，有行政院106年1月5日院臺衛字第1050050576號函在卷可參（本院卷第69頁）。本件扣案如附表編號1所示之黑色咖啡包1包，雖經送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，檢出含有第二級毒品「對－甲氧基甲基安非他命（PMMA）」之成分，有前述高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽（偵卷第18頁），惟依上揭規定，仍應以修正後之規定名稱論處。又「甲氧基甲基安非他命」及「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」、「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」、「愷他命」（Ketamine），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二、三級毒品，未經許可，不得販賣。另按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入、(2)意圖營利而販入並賣出、(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告初持有前開毒品之原因雖係為供己施用，然嗣因缺錢花用，於持有中起意販賣，並在「「000000000000」微信群組中，刊登前開販賣毒品訊息而向外求售，堪認被告因向外求售毒品而已為販賣罪之著手，僅未及賣出即遭警查獲，揆諸前揭說明，被告自應論以犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及毒品危害防制條例第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪；至於持有第三級毒品部分因持有純質淨重未達20公克，不構成犯罪，附此敘明。起訴書雖僅記載被告販賣第三級毒品未遂之行為，而認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌；惟被告所著手販售之黑色咖啡包中既有部分經檢出同時含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA）【原名：對-甲氧基甲基安非他命（PMMA）】成分（如附表編號1所示），是起訴書此部分之記載，即有未合，但因被告犯罪之日時、處所、方法、行為態樣等均屬相同，其基本事實應屬同一，且經本院審理中已依法告知所犯販賣第二級毒品未遂之罪名（本院卷第106至107頁），自應予變更起訴法條。又被告同時取得第二、三級毒品伺機販售牟利，係一行為觸犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂兩罪名，應依刑法第55條規定論以想像競合犯，並從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
(二)刑之減輕事由：⒈被告已對外刊登販售之訊息，即為販賣罪之著手，其已著手
於販賣第二級毒品之行為，惟未及賣出即為警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。⒉又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段固定有明文，而此所謂發覺，亦非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。本件被告雖因騎乘機車任意變換車道、形跡可疑為警盤查，惟在員警尚無確切根據而可得合理懷疑被告持有毒品時，被告即主動交出如附表編號1至8所示之黑色毒品咖啡包3包及愷他命5包等物為警扣案，並向員警坦承其手機微信通話軟體內上開群組之暗語貼文，實意指其欲販賣所持有上開含有第二級或第三級毒品成分之咖啡包及愷他命等情，有被告之警詢筆錄及高雄市政府警察局左營分局員警蕭○○之職務報告在卷可查（警卷第4至5頁；本院卷第47頁），堪認被告係於員警尚未發覺其犯罪前，即主動交付毒品，並向偵查機關自承犯罪，應符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查本件被告於偵查及審理中均已自白上開犯行（出處同前），故就其本件所為，應依毒品危害條例第17條第2項之規定，依法再遞減輕其刑。至被告雖於警詢時供稱上開扣案黑色咖啡包及愷他命係向微信通話軟體中暱稱「○○○○○」之不詳成年男子所購買（警卷第5頁）；然因被告未提供該男子之年籍資料，使警方無從查緝該上游毒品來源等情，有上開執行職務報告在卷可按（本院院卷第47頁），自無從再適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
⒋至辯護人具狀所稱被告所欲交易之毒品數量及金額甚微，與
大宗走私與利用幫派組織結構販賣者相較，其犯罪情節及惡性尚難相提併論，又被告尚有幼齡稚兒及妻子端賴其扶養等節，請求依刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者始有其適用。查本件被告明知毒品為政府嚴令所禁止，竟意圖販賣而持有含上開第二、三級毒品成分之黑色咖啡包及第三級毒品愷他命等物，且持有之數量雖非甚多，然其以手機通話軟體發送貼文之方式，欲行對外販售，影響層面甚廣，其行為之不法內涵尚非輕微。衡酌毒品於國內流通氾濫，危害社會至深，為一般普遍大眾所深惡，被告卻為牟取販毒之不法利益，甘冒重刑，著手於販賣毒品犯行而未遂，實罔顧他人身心健康及社會治安，不論主觀惡性或客觀情狀，客觀上足難以引起一般之同情。況本件被告犯行，既已適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段、第25條第2項等規定遞減其刑，已如前述，亦無情輕法重之情形，實不宜再依刑法第59條酌減其刑。故辯護人前揭為被告所辯，僅可作為本案量刑參考事由，難認可採。
四、刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，卻不思循正當方式維生，持有上開毒品後，嗣因缺乏金錢花用，再以手機軟體發送欲行販賣上開毒品之暗語貼文，意圖將所購入之毒品咖啡包及愷他命轉賣他人，藉以從中牟利，所為業已助長毒品流通氾濫，尤其該咖啡包之型態包裝，不但便於該毒品之流通，更會減少施用者之戒心，使該等毒品於年輕族群中快速流通，一旦流入市面，恐對國民身心健康及社會治安造成之危害，是就被告所為，本應予嚴加非難。惟念被告先前尚無犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第119頁），酌以其意圖營利而持有上開毒品之期間尚短、數量亦非眾多，相較於大盤毒梟尚屬有別，又尚未實際賣出之際即為警查獲，而未實際使毒害擴散，且被告犯後於警、偵訊及本院審理時均已自白犯行，堪認有所悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、方法暨其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀【自述學歷為高職畢業，現從事粗工，月入2萬8,000至3萬1,000元不定，家庭經濟狀況勉持，已婚，須扶養未成年子女1名及妻子、岳母等人（本院卷第115至116頁）】，量處如主文所示之刑。至被告及其辯護人雖請求給予被告緩刑宣告等情，惟考量販賣二級毒品為法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，以此犯罪刑度甚高，堪認國家欲藉此法律之制訂，宣示杜絕毒品氾濫盛行之意，本件被告所為上網向不特定人兜售含有第二級或第三級毒品之咖啡包及愷他命，恐助長毒品氾濫，戕害國人健康，犯罪情節難謂輕微，業如前述，其所為顯與一時失慮、誤觸法網之緩刑意旨不符，亦難期經本案偵、審程序及刑之宣告即可使被告自新，而無再犯之虞，故本院斟酌上情，認不予宣告被告緩刑，附此敘明。
五、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟因欲販賣而持有第三級毒品，既屬犯罪行為，該所查獲之第三級毒品自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項規定沒收之。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當，均先予敘明。
(二)扣案如附表編號1所示之黑色咖啡包1包，經檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA）【原名：對-甲氧基甲基安非他命（PMMA）】（檢驗結果及重量詳如附表編號1所示），已如前述，是上開毒品不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，又其內所含之第三級毒品Mephedrone成分部分，與上開第二級毒品成分無從分離，自應整體併予沒收銷燬。另扣案如附表編號2、3所示之黑色咖啡包2包，經檢出含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」或「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」成分；扣案如附表編號4至8所示之物亦檢出含有第三級毒品「愷他命」（Ketamine）成分（各檢驗結果及重量均詳如附表編號2至7所示），已如前述，依前揭說明，該等物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至於各包裝毒品所用之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，亦應視同各該所包裝之毒品，併予宣告沒收銷燬或沒收之。其餘鑑驗耗損之毒品既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收。
(三)未扣案如附表編號9所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告張貼本件販賣毒品訊息所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第6頁；本院卷第113頁），不問屬何人所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，另依上開說明，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第62條前段、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官林濬程到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第七庭審判長法官黃裕堯
法官彭志崴法官羅婉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月21日
書記官洪嘉鴻附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬────────┬────────┬──────────┐│編│物品名稱│內含毒品成分│重量│備註││號│││││├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│1│黑色咖啡包│檢出第二級毒品甲│驗前淨重1.358公│依毒品危害防制條例第│││1包│氧基甲基安非他命│克，驗餘淨重0.80│18條第1項前段規定宣││││（MMA）【原品項│6公克│告沒收銷燬（偵卷第21││││名稱為：對-甲氧││頁）││││基甲基安非他命（││││││PMMA）成分，及第││││││三級毒品Mephedro││││││ne成分。│││││││││├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│2│黑色咖啡包│檢出第三級毒品3,│驗前淨重1.344公│依刑法第38條第1項規│││1包│4-亞甲基雙氧-N-│克，驗餘淨重0.66│定宣告沒收（偵卷第21││││乙基卡西酮成分。│1公克│頁）│││││││├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│3│黑色咖啡包│檢出第三級毒品3,│驗前淨重1.054公│依刑法第38條第1項規│││1包│4-亞甲基雙氧-N-│克，驗餘淨重0.41│定宣告沒收（偵卷第21││││乙基卡西酮、5-Me│3公克│頁）││││O-MIPT、Mephedro│【附表編號1至3部│││││ne成分。│分，驗餘淨重合計││││││共1.88公克，其中││││││附表編號1所示內││││││含第二、三級毒品││││││者，其驗餘淨重為││││││0.806公克，至附││││││表編號2、3所示內││││││含第三級毒品者合││││││計驗餘淨重為1.07││││││4公克】││├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│4│愷他命1包│檢出第三級毒品愷│驗前淨重0.806公│依刑法第38條第1項規││││他命（Ketamine）│克，驗餘淨重0.79│定宣告沒收（偵卷第21│││││6公克│頁）│├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│5│愷他命1包│檢出第三級毒品愷│驗前淨重0.787公│依刑法第38條第1項規││││他命（Ketamine）│克，驗餘淨重0.77│定宣告沒收（偵卷第21│││││4公克│頁）│├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│6│愷他命1包│檢出第三級毒品愷│驗前淨重0.805公│依刑法第38條第1項規││││他命（Ketamine）│克，驗餘淨重0.79│定宣告沒收（偵卷第21│││││5公克│頁）│├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│7│愷他命1包│檢出第三級毒品愷│驗前淨重0.762公│依刑法第38條第1項規││││他命（Ketamine）│克，驗餘淨重0.75│定宣告沒收（偵卷第21│││││1公克│頁）│├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│8│愷他命1包│檢出第三級毒品愷│驗前淨重0.891公│依刑法第38條第1項規││││他命（Ketamine）│克，驗餘淨重0.88│定宣告沒收（偵卷第21│││││0公克│頁）│││││【附表編號4至8部││││││分，驗餘淨重合計││││││共3.996公克】││├─┼─────┼────────┼────────┼──────────┤│9│未扣案之三│││供犯本件犯罪所用之物│││星牌行動電│││，依毒品危害防制條例│││話1支（內│││第19條第1項規定宣告│││含門號0000│││沒收，並依刑法第38條│││000000號SI│││第4項規定，於全部或│││M卡，序號│││一部不能沒收或不宜執│││：00000000│││行沒收時，追徵其價額│││0000000000│││。│││）││││└─┴─────┴────────┴────────┴──────────┘