裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第283號民事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：確認債權存在
臺灣基隆地方法院民事判決98年度訴字第283號原告丁○○訴訟代理人戊○○被告乙○○（原名 李萬益
甲○○（原名王李鳳
巷12上列當事人間代位請求清償債務事件，本院於民國98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告等均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第
1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）被告甲○○（原名王 李鳳霞 ）積欠原告新臺幣（下同）67萬元，其中5萬元自83年5月10日起，其中32萬元自83年6月10日起，餘30萬元，自83年6月14日起，均至清償日止，按年息5﹪計算之利息。而被告乙○○（原名 李萬億 ）因積欠被告甲○○債務，而在91年2月6日將其所有坐落台北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段163之6地號，權利範圍全部之土地設定最高限額抵押權予被告甲○○。而告乙○○又在95年5月9日將土地出賣給訴外人丙○○，但被告甲○○積欠原告債務未償，被告乙○○積欠被告甲○○債務亦遲未清償。但因被告甲○○怠於行使其對被告乙○○之返還借款請求權，原告乃為被告甲○○之債權人，為保全債權之必要，得以自己之名義代位行使被告甲○○對被告乙○○之借款返還請求權，請求被告乙○○返還借款。
（二）基於前述，聲明：被告乙○○應給付被告甲○○新臺幣67萬元，及其中5萬元自83年5月10日起，其中32萬元自83年6月10日起，餘30萬元，自83年6月14日起，均至清償日止，按年息5﹪計算之利息，由原告代位受償。
二、被告方面：
（一）被告甲○○部分：未否認尚積欠原告借款未清償，且承認另一被告乙○○確實積欠其約6、70萬元未清償，但因被告乙○○行蹤不明，且設定抵押之土地已出售他人故其未就抵押權設定之土地取償。被告甲○○並未怠於行使權利，原告不得主張代位權。基於前述，聲明：駁回原告之訴。
（二）被告乙○○則未到庭或提出任何書狀答辯。
三、得心證之理由：
（一）按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例要旨參照）。
（二）經查，原告主張其為被告甲○○之債權人，除據其提出債權憑證1份在卷可參外，業據被告甲○○不否認，是以堪信原告為被告甲○○之債權人為真。然原告乃代位被告甲○○行使對被告乙○○之借款返還請求權，依據上揭判例要旨，原告應尚應證明被告甲○○對被告乙○○確實有債權存在，否則自無代位權行使之餘地。而原告所提證據無非係台北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段163之6地號土地謄本及本院民事執行處分別於94年12月28日、94年2月
24日所發基院生94執助勤字第471號執行命令2紙、95年11月17日所發基院生95執助勤字第497號函、96年1月1日所發基院生95執助勤字第497號函、臺灣板橋地方法院民事執行處95年10月5日所發板院輔94執明字第40293號通知等文件為證。但上揭土地謄本雖記載被告甲○○為該土地之抵押權人，且該筆抵押擔保之債務人為被告乙○○，然因該抵押權乃為最高限額抵押，設定抵押權時，未必已有債權存在，因此不得單純以該最高限額抵押存在即遽認被告甲○○目前對被告乙○○仍有抵押權存在，至於其餘本院及臺灣板橋地方法院之民事執行處之執行命令及公函，均係因原告對被告甲○○聲請強制案件時，民事執行處依據原告之聲請而對被告甲○○對被告李萬億債權所發執行命令及相關公函，但此均屬執行處依據原告片面之陳報所核發之執行命令及公函，亦難依據上揭執行命令及公函等文件即推認被告甲○○對被告乙○○有債權存在。末以被告甲○○雖曾到庭陳稱被告乙○○確實積欠其6、70萬元，但並未提出任何書面證據可堪佐證其陳述為真，是以不得單以被告甲○○之片面陳述即認定被告乙○○確實現尚積欠被告甲○○借款未還，是以原告法舉證被告乙○○積欠被告甲○○借款，則尚難認定被告甲○○對被告乙○○有借款返還請求權存在，原告顯無得代位行使之權利存在，則原告主張行使代位行使被告甲○○對被告李萬億之借款返還請求權，顯無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國98年12月16日
民事庭法官王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國98年12月16日
書記官林建清