裁判字號：最高法院108年台上字第4027號刑事判決
裁判日期：民國109年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第4027號上訴人臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹被告黃仁鋒上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月12日第二審判決（108年度上訴字第508號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4548號、第5133號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃仁鋒被訴施用第一級毒品諭知無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決關於此部分以公訴意旨略稱：被告黃仁鋒基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月19日17時許，在新北市○○區○○路○○號全家商旅店1008室，以玻璃球燒烤方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1次等情，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，且因同時施用，而應從一重論以前罪名云云。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟查：
（一）證據雖已調查，若尚有其他攸關犯罪成立與否之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
本件原判決於理由欄乙、壹、三－（七）載敘：「被告礙於司法警察公權力之行使，致使被告內心真意之表達受拘束，進而被強迫性地同意司法警察入內搜索」（見原判決第19頁第13至15行）；於理由欄乙、壹、三－（八）記載：「證人 葉昭賢 於本院準備程序期日證述：是我同事說有發現物品，我才進去查看，在看到東西之後，才進行附帶搜索，我無法確定同事是否已經先翻找過，還是用眼睛就可以看見，我進去的時候，毒品就放在沙發上等語」。（見原判決第19頁倒數第8至10行）惟葉昭賢於原審證稱：
我們經過他同意入內（才）查看，當時被告確定有表示同意（見原審卷第216頁正反面）；且被告於107年6月20日遭查獲後，經移送檢察官偵查時亦曾供稱：「（問：警察逮補、移送你的過程，有無違法或不當的地方？）均無，我不用聲請提審」（見毒偵字第5133號卷第44頁）。似見被告於甫遭查獲時，並不爭執警員逮捕過程之合法性；原判決卻認定被告遭「被強迫性地同意」而受搜索，尚與卷內證據不相適合。又依證人葉昭賢所證，查獲當時，是由其同事發現物品，其無法確定毒品及吸食器等物品是否翻找過，還是用眼睛就可以看到乙情，則就查獲之過程，究竟警員在被告開門後、目測範圍內，是否可以看到毒品與吸食器？其查獲之先後過程為何？此攸關有無違法搜索，原審未予究明，難謂無調查未盡、理由欠備之違誤。
（二）按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力。
又刑事訴訟法之搜索，可分為對人搜索與對物搜索。對人搜索，雖包括對被告身體的搜索，然此種搜索，應與身體檢查處分（如採集指紋、唾液、尿液等）有所區別，並非搜索扣押之概念所能涵蓋。
本件檢察官訴究被告有如其起訴書一、（四）所載施用第一級毒品（含第二級毒品）之犯嫌，除舉出於107年6月20日扣案之海洛因7包、甲基安非他命2包為證據外，尚有被告於警詢及偵查中所為之自白，及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（其內記載被告之尿液經檢驗結果，呈「安非他命及甲基安非他命；可待因及嗎啡陽性反應」；以下稱被告尿液檢驗報告）。
原判決認本件司法警察所為搜索，並非合法之同意搜索，而所查扣之海洛因7包、甲基安非他命2包及吸食器1組，即屬違法扣押取得之證物，經權衡後，認都無證據能力，從而，據此採集被告尿液所作成之檢驗報告，與扣案毒品所作成之鑑定書，亦無證據能力（見原判決第20頁第12至15行、第26至27頁、第29頁第6至10行）。惟被告於警詢、偵查、第一審審理中，始終自白其確有本件被訴之施用毒品犯行（見毒偵字第5133號卷第6、45頁，第一審卷第86、93頁）。原判決亦肯認被告自白之任意性（見原判決第13頁）；又本件偵查卷內附有本次採尿之「勘察採證同意書」，被告並在上開同意書告知事項欄（載明：「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」）下簽名及捺指印（見毒偵字第5133號卷第22頁）。是依上情觀之，本件警方在對被告採尿時，是否在被告非出於「自願性」同意之情形下，逕行強制對被告為採尿送驗？亦非無疑。縱然，關於原判決認本件係違法搜索，故所扣得之毒品及吸食器無證據能力。但對於卷附勘察採證同意書、被告尿液檢驗報告，如何亦無證據能力，其法理依據為何？搜索與採尿之採證程序，是否係屬個別獨立之偵查作為，或密切結合而均可視為衍生證據之一部？該衍生證據之取得，有無違法事由存在？原判決既無充分說明，理由亦嫌欠備。
三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告被訴施用第一級毒品部分，有撤銷發回更審的原因。
至原判決關於被告被訴於同日施用第二級毒品部分，雖屬刑事訴訟法第376第1項第1款所定不得上訴第三審之罪，但因公訴人認與被告上開經發回之施用第一級毒品部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併發回。
四、原判決先告確定部分：
（一）本件檢察官於第三審上訴書內，明確聲明就第一審判決附表編號五（即107年6月19日施用第一級及第二級毒品）原審改判無罪部分，提起上訴。而第一審判決附表編號四（持有第二級毒品四氫大麻酚）原審改判無罪部分，檢察官及被告均未上訴，此部分已確定。
（二）被告另被訴持有第二級毒品（即第一審判決附表編號一）、施用第二級毒品（即同表編號二）、施用第一級毒品（即同表編號三），第一審分別判處有期徒刑3月（得易科罰金）、4月（得易科罰金）、7月部分，經原審維持第一審判決，駁回被告此部分之上訴，被告於108年6月25日對上開有罪之3罪，皆提起第三審上訴，原審則於同年
8月28日，先就其中不得上訴第三審之上揭編號一、二部分，裁定駁回其上訴而確定，並移送執行。另上揭編號三部分（即判處有期徒刑7月），上訴人於108年11月14日具狀撤回上訴（書狀誤載為捨棄上訴，惟已敘明放棄上訴，請儘速送執行之旨），此部分亦已先告確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年1月9日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李錦樑法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月17日