臺灣高等法院高雄分院113年度原上訴字第43號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

113年度原上訴字第43號

上訴人

即被告 董建良

指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原訴字第49號，中華民國113年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4271、10635號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、乙○○為排灣族原住民，知悉空氣槍及可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式獵槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經許可不得持有空氣槍、或逾越原住民傳統習俗文化之工作生活所用而持有非制式獵槍，竟仍基於非法持有空氣槍之犯意，於民國107年間某日，在其叔公 董明文 （於109年8月15日死亡，下逕稱董明文）位於屏東縣三地門鄉賽嘉村之某工寮，取得董明文交付、如附表編號1、2所示具有殺傷之火藥長槍1把、空氣槍1把（下分稱本案火藥槍、本案空氣槍，合稱本案二槍枝），其後，乙○○即將本案槍枝置放在其位於屏東縣○地○鄉○○村○○巷00號之3之住處，而非法持有本案空氣槍，並持有本案火藥槍（無證據證明溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用本案火藥槍）。嗣乙○○於112年3月10日15時許至友人甲○○位於屏東縣高樹鄉廣興村之住處（地址詳卷，下稱甲○○住處），向甲○○索討第二級毒品甲基安非他命未果，因而心生不滿，而有意以本案二槍枝恐嚇甲○○，乙○○遂返回其住處，基於非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式槍枝及恐嚇之犯意，將本案二槍枝放置於其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下逕稱小客車）副駕駛座位置後，駕車前往甲○○住處，指示甲○○上車後駛往屏東縣三地門鄉賽嘉村賽嘉巷旁一處香蕉園（下逕稱香蕉園），俟乙○○、甲○○於同日15時40至50分許間某時許抵達香蕉園並下車後，2人發生口角，乙○○承前恐嚇之犯意，持放置於小客車內之本案空氣槍，朝地面發射1槍，甲○○見及小客車上放有本案槍枝及乙○○上開開槍舉動，因而心生畏懼，致生危害於安全，乙○○則以上開方式為文化生活工具以外之目的而非法持有本案火藥槍。詎雙方持續發生口角，乙○○另持本案空氣槍朝甲○○胸部射擊1槍，射出之鋼珠穿入甲○○胸部皮肉層內，致甲○○受有主動脈槍傷、心包膜腔積血、左側血胸等傷害（所涉傷害部分業據甲○○撤回告訴，經原審諭知公訴不受理確定）。

二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第105頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固不否認持有本案二槍枝，及在香蕉園持本案空氣槍朝地面及告訴人甲○○身體發射鋼珠等事實，惟矢口否認有何非法持有本案火藥槍恐嚇告訴人甲○○之行為，辯稱：被告雖持本案二槍枝到香蕉園，但只有拿出空氣槍朝地面及告訴人甲○○身體發射鋼珠，本案火藥槍一直放在車內副駕駛座，被告並沒有拿火藥槍對告訴人恐嚇，告訴人也說沒有感到害怕，至多僅成立預備之不罰行為而已，故被告沒有逾越法律目的持有本案火藥槍，請為此部分無罪諭知云云。經查：

　㈠被告為排灣族原住民，於107年間某日，在董明文位於屏東縣三地門鄉賽嘉村之某工寮，取得董明文交付之本案二槍枝，嗣因與告訴人發生爭執，遂返回其住處攜帶本案二槍枝出門，並搭載告訴人前往香蕉園後，以本案空氣槍朝地面射擊1槍，其後復朝告訴人身體射擊1槍，致告訴人心生畏懼，並因此受有主動脈槍傷、心包膜腔積血、左側血胸等傷害等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於偵查、原審審理時之證述大致相符（見警二卷第11至12頁反面、偵一卷第151至154頁、原審院卷第181至186頁），並有屏東縣政府警察局里港分局警員偵查報告、扣案物照片、現場蒐證照片、被告自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局槍枝性能檢測報告表、告訴人指認案發地點及被告持用槍枝照片、戶籍謄本、車號查詢車籍資料等件在卷可憑（見警一卷第1、39至55、63至66、81至99頁、偵一卷第49至51頁、原審院卷第77、205頁），而扣案之本案二槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認均具有殺傷力一節，則有内政部警政署刑事警察局112年5月25日刑鑑字第1120044521號鑑定書可參（見偵一卷第137至138頁），而大法官釋字第803號解釋意旨業已闡釋空氣槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之自製獵槍，故被告未經許可持有本案空氣槍之行為自屬違法一情，亦可確認。

　㈡又被告案發時係基於恐嚇之犯意，而為文化生活工具以外之目的，非法持有本案火藥槍之行為一節，業據被告於警詢時自承：本案火藥槍是要嚇甲○○等語（見警一卷第11頁）；於112年3月13日偵訊時供承：當天我回去拿槍是為了要嚇甲○○，我帶2把槍過去，1把是本案火藥槍、1把是本案空氣槍等語（見偵一卷第32頁）；於同年5月23日偵訊時亦自承：我回家拿2把槍去找甲○○，目的只是要嚇他，不是要對他開槍，剛好我有2把槍，就一起帶過去等語（見偵一卷第134頁）。足見被告於警詢、偵訊時已自白攜帶本案二槍枝之目的是要恐嚇告訴人，已難認被告此時持有本案火藥槍前往尋找告訴人之行為，符合原住民文化上或生活上工具之範圍。參以告訴人於偵訊時證稱：當日被告駕車載我前往香蕉園，抵達香蕉園後我們發生口角，被告講不贏我，才回車上拿槍，我們繼續爭執，被告就先朝地上射擊1槍，之後再朝我身上射擊1槍，我在被告車上時就有看到2把槍放在副駕駛座，且乙○○開第1槍時，有說這把是空氣的，還有1把火藥槍，意思是指被告開槍用的這把是空氣槍等語（見偵一卷第151至153頁，原審院卷第182至184頁），足徵被告與告訴人當日於爭執後，遂決意返家取槍，並攜帶本案二槍枝搭載告訴人前往香蕉園，過程中告訴人已見及小客車上放有本案二槍枝，而被告不僅不避諱讓告訴人見及本案二槍枝，更於手持本案空氣槍射擊之際，主動再向告訴人表示「還有1把火藥槍」等語，是被告行為之整體情狀，依一般社會觀念已有使人心生畏怖之舉動，且被告亦不否認持本案二槍枝之目的是要恫嚇告訴人，自已符合非法持有本案火藥槍，及恐嚇危害安全之構成要件甚明。

　㈢至告訴人於原審審理時雖證稱：我不認為被告跟我說車上還有1把火藥槍是要恐嚇我，我是在被打第2發時才感到害怕等語（見原審院卷第183頁）。惟按恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，而不得專以被害人之個人感受為斷。是否足使人心生畏怖，應以各被害人主觀上之感受、通知之內容、方法及社會大眾認知之民間習俗、文化背景等情況，綜合社會通念判斷之（最高法院84年度台上字第813號、107年度台上字第1864號判決意旨參照），本案依社會一般觀念衡量被告犯罪之整體情狀，被告上開舉措已足以使人心生畏怖，業如前述，自不因告訴人於事過境遷且與被告達成和解之後，在法院審理時之上開證述，即率認被告無恐嚇之犯行；況被告若如其所辯，並無意以本案火藥槍恫嚇告訴人，實無特意一併攜帶本案火藥槍出門之必要，更毋庸贅向告訴人表示「還有1把火藥槍」等語，是被告既已讓告訴人見及其有攜帶本案二槍枝，復於手持本案空氣槍射擊之際，主動再向告訴人表示「還有1把火藥槍」等語，足見被告就非法持有本案火藥槍及恐嚇犯行，均已符合著手且達既遂之階段，故被告上開所辯：並不足採。

　㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，被告犯行均堪以認定。

三、論罪：

　㈠槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月12日修正生效，然被告非法持有空氣槍係屬繼續犯，故其於上開規定修正前之107年間某日起，至112年3月12日為警查獲時止之非法持有本案空氣槍行為，已橫跨上開規定之修正前、後，自無庸再為新舊法之比較，逕行適用現行法之規定即可。

　㈡又槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，固考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，因而阻卻行為之違法性，而排除刑法之適用。然其排除適用刑罰者，應僅以原住民為供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具之意圖者。是以於持有行為繼續中，如有溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供非法用途者，該阻卻違法狀態即遭中止，而具違法性，自無本條項之適用，仍應依相關刑罰之規定予以論處（最高法院110年度台上字第352號判決意旨參照）。查被告持本案火藥槍恐嚇告訴人之舉，已將本案火藥槍供作犯罪工具使用，顯然溢出原住民文化上或生活上工具之範圍，是自112年3月10日起，被告持有本案火藥槍之阻卻違法狀態即中止（先前未違法之部分業經原審不另為無罪諭知確定），而具違法性，是被告上開自112年3月10日起持有本案火藥槍之行為，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

　㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝（本案火藥槍）、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告自107年間某日起至112年3月12日為警查獲時止之持有本案二槍枝行為（無證據證明被告於112年3月10日前已溢出原住民文化上或生活上工具之範圍而持有本案火藥槍），屬持有行為之繼續，為繼續犯，應僅論以一罪。被告恐嚇告訴人之行為，係於上開持有本案二槍枝期間內所為，而與被告所犯非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝犯行具有局部之同一性，應整體評價為一行為，較符合公平原則，是被告係以一行為觸犯上開各罪名且侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

　㈣又法院依想像競合犯之規定從一重處斷時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟仍應將輕罪合併評價在內（最高法院109年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告所持有之本案空氣槍，槍托固定螺絲孔螺紋磨損，致洩氣裝置無法固定於槍托，以彈丸最大發射速度計算其動能為15.5焦耳，換算其單位面積動能為55.1焦耳/平方公分等節，有上開鑑定書及照片可參，可見本案空氣槍雖有殺傷力，但殺傷力並非至鉅，可認情節輕微，本院認合於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之減刑規定，然因被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪，屬想像競合犯中之輕罪，揆諸上開說明，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌此部分想像競合輕罪得減刑之部分。

四、上訴之論斷：

　㈠原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具傷殺力之本案二槍枝，屬具有高度危險性之管制物品，使用時動輒致人死傷，被告竟漠視法令對於原住民狩獵文化之尊重、持有槍枝之禁制，於原住民文化上或生活上工具之範圍外使用，而非法持有本案二槍枝，並致告訴人心生畏懼，足見被告漠視持有本案二槍枝行為對於旁人存在高度危險性，破壞法令對於原住民持槍文化之尊重，以及對社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，實應予以非難；另衡以被告有妨害性自主、傷害、毀棄損壞前科之素行，坦承持本案空氣槍恐嚇告訴人，惟否認持本案火藥槍恐嚇告訴人，及被告已與告訴人和解，並實際賠償告訴人所受之部分損害，並獲告訴人原諒之犯後態度，以及被告持有本案二槍枝之殺傷力（含上開輕罪減刑審酌事由）、持有時間，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣8萬元，及就罰金刑諭知易服勞役之折算標準；復就沒收部分說明：①扣案如附表編號1、2所示之本案二槍枝，具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；②扣案如附表編號3至7所示之物，均為被告所有，且供被告犯罪或預備犯罪所用，均應依刑法第38條第2項前段宣告沒收；③其餘物品難認與被告本案犯行有關，亦非違禁物，不予宣告沒收；經核原審判決認事用法，核無不合。被告上訴意旨猶執前詞否認持有本案火藥槍恐嚇之犯行，為無理由，應予駁回。

　㈡至被告及其辯護人另請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5369號判決意旨參照）。本案被告所犯之非法持有空氣槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，雖法定刑責非輕，然依被告持有本案二槍枝之狀況（同時持有可以擊發金屬或子彈且具有殺傷力之本案火藥槍、本案空氣槍）、持有之動機（並非特地為上開犯行而持有）、持有之期間（分別自107年間、112年3月10日起非法持有本案空氣槍、本案火藥槍）、使用狀況（因與告訴人發生爭執，即輕率地持本案二槍枝恫嚇告訴人，更持本案空氣槍朝地面及告訴人身體擊發）、對社會治安造成之危害等情狀判斷，顯難認本案若處以最輕之法定刑將有情輕法重之感，爰不依刑法第59條酌減其刑等情，業據原審判決說明 綦祥 （見原審判決書第13頁），本院審酌被告非法持有本案二槍枝並以之為恐嚇告訴人之犯行，對社會治安、民眾生命財產安全實已構成威脅，又查無任何特殊原因、環境或需求，而在客觀上足以引起一般同情，是依本案被告之犯罪情狀，尚難認有何情輕法重而得依刑法第59條酌減其刑之餘地，故被告及其辯護人上訴意旨請求依上開規定減刑云云，亦無理由。

　㈢按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。被告上訴意旨所指，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且所為之處斷係在法定刑之範圍內（有期徒刑3年以上，10年以下），從輕量處有期徒刑3年6月，可知原審所為量刑，已屬偏輕，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告上訴意旨請求從輕量刑，亦無理由，不足採取。

　㈣綜上所述，本件被告上訴意旨否認部分犯行，以及指摘原審量刑不當、未依刑法第59條之規定酌減其刑等情，均係就原審詳予說明之事項，及原審適法裁量之職權，徒憑己意，漫事爭執，自非可採。從而，本件被告上訴均無理由，應予駁回。

五、被告其餘不另為無罪諭知、公訴不受理之部分，業經原審判決確定，不在本院上訴範圍內，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭蘭蕙

附錄本判決論罪科刑法條：

槍砲彈藥刀械管制條例第8條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

中華民國刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

附表：