最高法院107年度台非字第83號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第83號刑事判決

裁判日期：民國107年06月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台非字第83號上訴人最高檢察署檢察總長被告 許雅晴 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106年12月29日更定其刑之確定裁定（106年度聲字第2724號，聲請案號：臺灣臺北地方檢察署106年度執聲字第2173號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379條第10款分別定有明文。又非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第441條規定甚明。至於確定之裁定，除其內容為關於實體之事項，而以裁定行者（諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等，有司法院院字第1356號、第1980號、第2507號解釋及本院民國26年2月16日刑事庭會議決議、45年7月2日第5次民刑庭總會決議等可資參照），因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象（最高法院90年度台非字第287號判決參照）。二、次按受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項及第48條前段亦分別定有明文。刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用（最高法院106年度第16次刑事庭會議決議參照）。三、經查，被告許雅晴前因重傷害案件，經臺灣高等法院以97年度上更一字210號判決判處有期徒刑3年8月確定，於97年12月6日入監執行，於100年6月4日縮短刑期假釋出監，並於101年3月19日假釋期滿執行完畢，此有全國刑案資料查註表附卷可稽。臺灣臺北地方法院以105年度簡字第1557號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，依前揭刑事庭決議，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。原裁定法院未查，仍以106年度聲字第272
4號裁定為累犯，並更定其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又裁判確定後發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，固為同法第48條前段所明定，然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，就被告有無累犯之事實，自應加以調查，如構成累犯，應於判決內論以累犯並依法加重其刑。倘依相關證據資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。如遽予裁定更定其刑，即有適用法則不當之違法。
三、經查被告許雅晴前因重傷害案件，經臺灣高等法院以97年度上更㈠字第210號判決判處有期徒刑3年8月確定，於98年3月
4日經臺灣臺北地方法院，以98年度聲減字第23號裁定就被告另犯傷害罪減刑後與上述重傷害罪合併定應執行刑為有期徒刑3年9月，於101年3月19日假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。臺灣臺北地方法院105年度簡字第1557號被告施用第二級毒品案件於105年6月23日判決前，即足發覺，乃竟疏未調查並論以累犯，依上述說明，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由，聲請更定其刑。原法院未查，仍於106年12月29日以106年度聲字第2724號裁定為累犯，並更定其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官更定其刑之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中華民國107年6月13日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官陳宏卿法官洪于智法官楊智勝法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年6月14日