裁判字號：臺灣高等 法院 101年侵上更(二)字第40號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上更(二)字第40號上訴人即被告 林宗義 選任辯護人 陳雅珍 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院98年度訴字第3933號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第8178號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○對於未滿十四歲之女子為性交，共伍罪，各處有期徒刑叁年肆月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共伍罪，各處有期徒刑貳年；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑玖年陸月。
事實
一、緣丁○○與甲（警詢代號0000-0000號，民國00年00月0出生，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲）係鄰居，在○○縣○○市（現改制為新北市樹林區，以下均依新制記載）○○○街
000號附近之某停車場前，因見甲著國中制服行走於路上，便以順路為由，駕駛其所有之車號00-0000號自小客車，搭載甲至迴龍公車站搭車上學，惟丁○○竟藉此機會，對甲為下列性侵行為：
㈠丁○○知悉甲於97年9月間至同年12月間尚屬未滿14歲之人
，竟基於對未滿14歲之女子為性交之各別犯意，自97年9月某日起至97年12月甲滿14歲前某日（正確日期詳卷，於甲滿14歲前）之早晨6時許，於搭載甲至迴龍公車站途中，將上開自小客車開往新北市○○區○○街○○號、未營業之台灣優力加油站及途中某偏僻地點等地，在上開自小客車車內，先以手撫摸甲胸部，繼而以其手指插入甲陰道等方式，前後對甲為性交行為共5次。事畢再給甲新臺幣（下同）100元、200元不等金錢。
㈡另丁○○基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之各別犯意
，自97年12月甲滿14歲以後之某日至98年2月中旬某日止之早晨6時許，於搭載甲至迴龍公車站途中，將上開自小客車開往新北市○○區○○街○○號、未營業之台灣優力加油站及途中某偏僻地點等地，在上開自小客車車內，先以手撫摸甲○胸部，繼而以其手指插入甲陰道等方式，先後對甲為性交行為共5次。事畢再給甲100元、200元不等之金錢。㈢又丁○○基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，自
97年12月甲滿14歲以後至98年2月中旬間之某一日早晨，趁自家無人之際，將甲帶回其位於新北市○○區○○街○○○號住處之房間，以陰莖插入甲陰道之方式，對甲為性交行為
1次。
二、嗣於98年3月6日，因甲之國中班導師查覺甲持有零用金過多，追問甲後得悉上情，經通知甲之母（警詢代號0000-0000A，真實姓名及年籍詳卷，下稱乙），始報警查獲上情。
三、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲身分遭揭露，依上開規定，對於被害人、被害人之母等之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠上訴人即被告丁○○（下稱被告）及其辯護人主張證人甲、乙於警詢之陳述，均無證據能力等語。經查：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
⒉證人甲及證人乙於警詢時之證述，核屬被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述，公訴人於本院審理時並未指出上開證人警詢所述是否與審判中有明顯不符情狀，亦未說明上開證人警詢所述有何可信之特別情況。且證人甲、乙○於偵查、法院審理時均已到庭作證陳述，故其等警詢陳述非證明被告犯罪事實所必要，不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應認上開證人警詢所述為傳聞證據，均無證據能力。
㈡除上開所示外，以下所引供述證據及非供述證據，經本院當
庭提示，檢察官、被告及其辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應均具有證據能力。至非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自亦有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承與甲為鄰居，曾自96年9月間起至98年2月間止之早晨，以自有之車號00-0000號自小客車，載送甲至迴龍公車站搭公車上學，有時會在甲下車給她100元等情，惟矢口否認有何性侵害犯行，辯稱：我是基於好意，順路搭載甲，因為甲有時說她肚子餓，我才給她100元；甲之指述均不實在，且陳述前後不一，沿途中並沒有她說的廢棄工廠，那邊只有2線道，如果車子停在路邊，就會擋住他人，而且工興街是工業區，有員工及學生上下課，也是主要道路，我不可能在這些地方對她性侵害，她說的地方都有監視器，但原審都沒有調閱；她說有到我家，說我家有落地窗，是因甲出入都會經過我家門口，可以看清楚，但她對於我家的擺設都不能說明云云。
二、經查：㈠被害人甲係83年12月□日出生，有代號與真實姓名對照表
可稽（偵查卷第65頁證物袋），故甲於97年9月至同年12月甲生日前，為未滿14歲之人，復自97年12月甲生日起，為14歲以上未滿16歲之人。而被告於警詢、偵訊時均供承：甲○是我的鄰居，我從甲國一時就載她去搭公車上學，知道甲○在97年9月間是國中2年級等情（見偵卷第3頁反面、第26頁），核與證人甲於偵訊證述：被告送我上課時，我穿著國中制服，被告有問過我，我有告訴被告就讀國一等語相符（見偵卷第32頁）。徵諸我國學制，國中二年級之女子，年齡為13至14歲之間，堪認被告知悉甲於就讀國中二年級期間，係未滿14歲之女子及14歲以上未滿16歲之女子。
㈡按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證
據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院44年台上字第702號、93年台上字第5421號判例要旨可資參照）。次按，認定犯罪事實之證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人證物而言，各個證據分別觀察，雖不足以認定一定之犯罪行為，無妨綜合考覈，而判斷特定之犯罪，故綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背（參照最高法院100年度台上字第5064號判決要旨）。
㈢本件依證人甲於偵訊時證稱：我早上6時要上學，出門時被
告就在他車子上，被告說可以載我到公車站牌，我就搭他的車，剛開始只是載我去坐車，被告並沒有對我怎樣，後來有一次把車子開到偏僻的地方，摸我的胸部，摸完以後，就用手指插入我的下體，之後給我100元，且叫我不要跟爸媽說，被告再載我到站牌坐車，之後被告又載我到偏僻的地方，在車上摸我胸部、用手指插入我下體有很多次，在我14歲生日前後都有，被告每次都給我100元或200元等語（見偵查卷第20至21頁、32至33頁）；於原審審理時證稱：我國一、國二時，被告大概在早上6點多，在我住家附近停車場載我去迴龍公車站搭車上學，在國二上學期時，被告會在偏僻地方，有時會在廢棄加油站、也會在工廠，在車上伸入衣褲內撫摸我的胸部、用手插入我下體很多次，被告摸我之前，會脫褲子讓我看見他尿尿的地方，我見過很多次，被告沒有包皮，我沒有對被告表示不舒服或很痛，被告摸完後，會給我100元、200元之零用錢等語（見訴卷第50至52頁）；再於本院審理時證稱：被告是從我國二開始以手指插入我下體，有時把車停在廢棄加油站，大部分都是在偏僻地方，在車裡做，每次做完就會給我100、200元，我沒有告訴被告不同意，亦沒有推被告或躲開，在我滿14歲前，被告以手指插入我下體次數，至少有5次，在我14歲生日後至98年2月間，差不多有5次，我以被告給的金錢來計算次數，被告每次用手指插入我下體，都有給錢，因為被告都會給我錢，所以我沒有表示反對的意思等語（見侵上更㈠卷第121至125頁），是證人甲就被告駕駛自小客車搭載其至公車站途中，會駛至廢棄加油、工廠或偏僻處所，在車上撫摸甲胸部，繼而將手指插入甲陰部，事畢再給100元、200元不等金錢等重要情節，前後指證相合。
㈣另就被告將甲帶至其住處房間，以其陰莖進入甲陰道一情，
業經證人甲於偵訊時證稱：我去過被告住處，被告以陰莖插入我的下體，我當時覺得很痛等語（見偵卷第51頁）；於原審、本院審理時均證稱：被告在早上帶我去上學前，帶我至住處房間，將他自己與我的衣服脫掉，以他尿尿的的地方放到我尿尿的地方，那時我覺得很痛，我沒有推或躲他，被告也有給我錢等語（見訴卷第51頁反面、第52頁、侵上更㈠卷第123、124頁反面），前後亦無不合。況以證人甲所指被告陰莖無包皮一事，核與被告供承在21歲割過包皮相符（見偵卷第60頁、侵上更㈠第128頁反面），並有甲所繪被告無包皮之陰莖之圖畫1紙在卷可考（見偵卷56頁），益見證人甲前後指證大致相符。雖證人甲曾於98年5月11日偵訊時證稱：被告沒有用尿尿的地方插入我的下體，他都是用手指等語（見偵卷第32頁），惟證人甲嗣於98年8月17日偵訊時改證稱：上次開庭沒有說被告以陰莖插入我下體，是因為媽媽在場，我會怕媽媽，因為媽媽會兇等語（見偵卷第53頁），經查98年5月11日偵訊期日證人甲之母親即乙確實在場，衡諸常情，以陰莖插入下體之情節較以手指插入下體為嚴重，證人甲因乙在場，而不敢指證被告有以陰莖插入其下體，乃人之常情，尚難以此遽認證人甲指證被告有以陰莖插入其下體乙節係不實在。
㈤且據證人乙於偵訊時具結證稱：98年2月初甲學校老師打電
話說甲稱下體會痛、會癢，老師要我帶她去看醫生，醫生說有發現甲陰部有紅腫現象，是念珠菌感染，在3月6日時，我接到甲學校老師電話通知甲遭性侵害的情況，之後我帶甲去亞東醫院驗傷，發現也是有紅腫，我回家問甲發生何事，甲說是被告弄的等語（見偵卷第22頁），而被害人甲於98年1月9日確因子宮頸、陰道及女陰之炎症就診，且於98年3月7日驗傷時，經發現其處女膜於1、2、5、7、9點鐘方向有舊裂傷等情，有新北市新莊區榜生婦產專科病歷資料、亞東紀念醫院98年3月7日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（偵查卷第65頁證物袋）。雖榜生婦產專科醫師陳重仁於甲病歷記載：女陰炎及接觸性皮膚炎是醫師當時所看到的症狀，無法知道確切發生原因（褲子穿太緊、潮溼、悶熱、衛生棉、清潔用品、個人衛生不佳、異物摩擦、手指摩擦…均有可能），也無法知道此症狀是多久之前開始發生的等語（見侵上更㈠卷第78頁證物袋內），惟上揭病歷說明，亦未排除以手指摩擦、異物摩擦之可能，復參以證人甲所指自97年9月間起至98年2月間止，多次遭被告以手指或性器進入陰部，與甲於98年2月初有陰部紅腫、感染症狀，在時間點亦互相吻合。被告及辯護人徒以甲下體紅腫、感染有各種不同之原因，不能證明被告以手指或性器進入甲陰道云云，尚不足採為對被告有利之認定。
㈥又被告及辯護人提出自其位於新北市○○區○○街○○○號、
途○○○區○○街○○號之台灣優力加油站路程攝影之光碟暨路線圖（見侵上更㈠卷第37至40頁），經法院勘驗後認：5「被告住處設格狀拉門，如自外向內看見部分屋內擺設」；22「左轉後為兩線道之道路，畫面左側路旁為一公寓住家，右側為樹林及路邊停放車輛」；23「畫面右側路旁為公寓住家，左側為樹林及路邊停放之車輛，此時陸續有3輛機車經過，路上無其它行人」；25「畫面右側路旁為公寓住家，左側為樹林且路旁無停放車輛，此時有一輛自小客車從對向車道經過，路旁僅有一行人」；26「此兩線道兩旁均無任何房屋，兩側路邊亦無停放任何車輛，左側為樹林，右側為邊坡，路上無其他人車」；29「此時道路變為單線道，無分向線或分道線，兩旁均無任何房屋，兩側路邊亦無停放任何車輛，左右兩側植有樹木，路上無其他人車」；32「道路兩側為茂密之樹林，路邊無停放任何車輛，亦無公寓住宅，此時路旁右側有2名行人，左側有1名行人及一輛機車經過」；35「車輛往前駛至臺灣優力加油站後左轉停靠路邊，該加油站無營業，設有網狀圍籬，禁止車輛進入加油站，其出入口停放數輛汽車，無人出入」，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見侵上更㈠卷第106頁至第107頁）。雖勘驗結果認台灣優力加油站前已設有圍籬，惟台灣優力加油站於97年12月間並未設有圍籬，亦無營業，此有告訴代理人所提之台灣優力加油站位置網路示意圖與照片在卷可稽（見侵上更㈠卷第49頁），而光碟係被告於99年9月7日所拍攝，此據被告供承明確（見侵上更㈠卷第107頁反面），是被告事後所拍攝錄影之台灣優力加油站設有網狀圍籬等情，顯非案發時之情狀，自難採為對被告有利之認定。此外，法院於勘驗被告提出之錄影光碟過程中，雖見路旁多處設有監視器鏡頭，觀諸前揭勘驗筆錄即明（見侵上更㈠卷第106頁至第107頁），惟告訴代理人主張被告自其住處開往○○市○○區○○街之迴龍公車總站之路徑，並非只有被告攝影檔中（VTS-01-1）之路徑示意圖一條路徑，並提出網路路徑圖為證（見侵上更㈠卷第89至90頁），縱被告載送甲道路途中可見監視器鏡頭與人、車經過，然被告與甲在車內時，被告以手指插入甲性器之舉動並非誇大而明顯之肢體動作，參以車窗玻璃阻隔，顯非設於路旁高處之監視器得以清楚攝入，且路過之車輛在行進間均係注意前方狀況，自不可能注意停放於路旁車輛內之狀況，故若被告在車內撫摸甲胸部，並以手指侵入之犯行，難以為人查覺。被告徒以路旁有多處設置監視器或人車經過，其不可能在此犯案云云，並不足採。
㈦復查，被告住處1樓，設有格狀拉門，可自外看見屋內部分
擺設，業經法院勘驗如前（見侵上更㈠卷第106頁），證人甲○固可能因途經被告住處，對1樓客廳桌、椅相對位置及擺設物品，記憶較為鮮明，因此，證人甲於偵訊時證稱：被告家一進出就是客廳，電視擺在右邊，沒有靠牆，有一個中型魚缸，裡頭有養魚，魚缸在電視旁邊，也沒有靠牆，他家客廳是擺咖啡色木頭椅子（見偵卷第54頁），然就被告房間的情形，則已不復記憶，此據證人甲證述明確（見侵上更㈠卷第124頁），徵諸證人甲至被告住處房間僅有1次，且是早上上學前，而遭被告以性器侵入方式性交後，被告則駕車搭載甲至公車站前往學校上學，此據證人甲於檢察官訊問及原審審理時證述屬實（見偵卷第54頁、訴卷第51頁反面），足見甲停留在被告住處房間時間短暫，未能清楚記憶，顯然無悖於常情。又○○市立○○國中98年11月25日北○○中字第0000000000號函稱：甲除病假外，均能於第一節8時25分前到校，未有不明缺曠課之紀錄（見訴卷第8頁）；又98年12月29日北○○字第0000000000號函稱：缺席明細表中顯示，甲無不明曠課紀錄，可表示皆於8時25分前到校（見訴卷第38之1頁），被告與辯護人以此主張證人甲所稱因為被告將車子開至他處以手指插入方式性侵，所以在學校有好幾次遲到記錄（見偵卷第21頁）不實在云云。然查，甲○因住家地理位置屬偏遠地區，入學時即列為遲到免登記之學生，故無遲到日期及時間之登記，有上開○○市立○○國中98年11月25日北○○中字第0000000000號函可參（見訴卷第8頁），參諸被告搭載甲去迴龍公車站搭車上學時，均可以趕上第一堂課，業據證人甲於原審審理時證述明確（見訴卷第84頁反面），則證人甲所稱遲到記錄之情，自無法由學校缺席明細表得悉，故尚難以此認定甲之陳述不實在，而據此為被告有利之認定。另被告於98年6月30日經測謊，對於被告否認與甲性交及總共將生殖器插入甲陰道幾次等問題，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑判，有內政部警政署刑事警察局鑑定書98年7月21日刑鑑字第0000000000號在卷可稽（偵查卷第43頁至第48頁），無從以上開鑑定結果，而為有利於被告之認定。
㈧綜上，揆諸前開㈡之說明，本院調查卷內各項直接、間接證
據，就論理經驗法則予以綜合判斷，認甲於偵查中、法院審理時始終指證被告有性侵犯行不移，對於第1次遭被告性侵是國中二年級上學期（即97年2月間）、最後1次遭被告性侵是98年2月中旬，在廢棄加油站、偏僻地點以手指插入其陰道及在被告住處，被告以陰莖插入其陰道，被告每次均給予100元、200元等重要情節，前後所述一致，復已於法院審理時到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，倘非親身經歷刻骨銘心，又如何能憑空編撰？況若被告基於好意、見甲○肚子餓而多次給予證人甲100元或200元（惟證人甲於原審審理證稱每天都有早餐可以吃，媽媽有準備麵包給我吃，我都是帶著走《見訴卷第58頁反面》），證人甲對被告應心存感激，且證人甲與被告並無任何恩怨糾紛，並無虛捏不堪之受害情節，誣指被告入罪之動機與必要，另證人即社工郭詩萍於偵訊時亦證稱甲平日生活單純，所以他不會將他人故事放在自己身上，我輔導過程中，我認為甲講話很實在，每次詢問他關於本件案情，她的陳述大致相符等語（見偵卷第54頁），足見證人甲之證言具有相當之憑信性，雖證人甲對於性侵之次數、每次性侵之正確時間、地點無法確認（詳後述），且先後陳述亦非完全一致，然遍觀案情全貌，且甲案發期間年僅13至14歲，又有輕度智障之情形（詳後述三、），故其對於正確性侵之時間、次數、地點無法明確指認，亦非與常理有違，尚難因證人甲就犯罪之時間、次數之陳述有所不一，而遽認證人甲之全部陳述均不可採。
㈨至於證人甲對於遭被告性侵害之次數及各次之正確時間、
地點，其先後之證述均不明確、且先後不一，其先後證述為：①被告以手指插入我下體全部次數約20次，我記不得有幾次在我生日之前發生，我只記得生日前後都有發生（見偵卷第32頁）；②被告以尿尿地方插入我下體至少2次（見偵卷第52頁）；③被告以尿尿地方插入我尿尿地方有1次，就只有在被告家的這1次（見訴卷第52頁）；④在我滿14歲之前，被告以手指插入之次數很多，至少有5次，14歲生日以後至98年2月間，被告以手指插入之次數差不多5次，被告以生殖器插入我生殖器之時間，是國二上學期，我忘記是在我生日之前或知後，被告每次都會給我錢，我以拿到金錢計算次數，之前曾說約20次，但應以此次陳述為準等語（見侵上更㈠卷第124至125頁）。雖衡諸常情，人之記憶會隨時間之經過而逐漸淡忘，作證時愈接近案發時間，其證詞可信性自較高，然審酌證人甲於案發期間年僅13至14歲，且有輕度智障之情形，其對於確切之時間、地點、次數之記憶力顯無法與正常成年人相比，就時間、地點、次數等情節，證人甲於歷次陳述中即無法為明確之證述，是證人甲於偵訊時證稱以手指性侵次數約有20次、以陰莖插入性侵2次，是否與真實次數較為相符，亦有疑義，況證人甲於本院更一審證述性侵之次數較為明確，且未逾越其於上開偵訊證述之次數，基於罪證有疑利於被告之原則，自應為對被告有利之認定，認被告在97年9月間某日起至甲未滿14歲前，以手指插入甲下體為性交犯行，共5次，在甲14歲以上至98年2月中旬間（未滿16歲），以手指插入甲下體為性交犯行，共5次，另在甲14歲以上至98年2月中旬間（未滿16歲）之某日，以陰莖插入甲陰道為性交犯行，僅1次。
㈩此外，按有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之
同一性。故依訴訟資料為此記載，倘已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別者，即不生違背法令之問題（最高法院101年度台1056號、101度台上字第3524號判決要旨可資參照）。揆諸證人甲證述內容、甲屬於輕度智障之情況及前開法院勘驗結果，本件依證人甲既指證被告係在新北市○○區○○街○○號、未營業之台灣優力加油站及途中偏僻地點等地，再參酌其對於被告犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實之證述，本案犯罪事實各情已達於可得確定之程度，縱令對各次犯罪之具體時間、地點無法確定，仍無礙於犯罪同一性之辨別。
三、雖甲為輕度智障之人，有中華民國身心障礙手冊在卷可稽（見偵卷第65頁證物袋所附），然甲係於98年3月6日學校老師發現本案通知乙報警究辦後，始於98年4月8日接受鑑定，並於98年4月22日取得輕度智障身心障礙手冊；且證人甲○自承：知悉未經同意，不得撫摸胸部，也不可將手指、生殖器或其他物品插入下體一事（見偵卷第23頁），復觀之甲○於偵審過程中，均能應答如流，是被告雖為甲之鄰居，惟甲在本案發生期間內，尚未領得身心障礙手冊，亦無言語、神態異常之舉，故難認被告係乘甲心智缺陷而性交之犯行，併此敘明。
四、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，均不足採信，辯護人請求履勘現場，查明甲指訴地點不可能為犯罪行為云云。惟查，如前所述，本件並無確認被告以手指性侵甲之地點，且事隔4年餘，路徑周圍之景象是否已變更，亦不得而知，況就被告及辯護人提出錄影光碟所顯示之路徑、人車往來情形及周遭環境，並無法證明被告不可能在該路徑對甲○為性侵，而為被告有利之認定，辯護人此項聲請，核無必要，在此敘明。本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按利用未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之女子懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以性交，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡，分別成立同法第227條第1項或第3項之罪。又所謂「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年度臺上字第4589號判決參照）。
又按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念，最高法院100年度台上字第7309號刑事判決意旨參照。
二、本件證人甲雖曾於偵訊時指；被告以手指、性器侵害當時，有跟被告說不要，每一次都跟被告說不要（見偵卷第21、33、53頁），惟其於原審及本院更一審理時則證述：我沒有表達反對之意（見訴卷第54頁、侵上更㈠卷第124頁）。參諸證人甲於偵訊時就被告違反其意願之指訴時，其母乙均在場，且證人甲於偵訊時曾證述：之前媽媽在場，我怕媽媽，因為媽媽會兇等語（見偵卷第53頁）；再衡以證人甲於偵訊時指稱；被告多次用手指插入我下體，之後給我100元或200元，每次被告叫我上車，我就上車，被告給我錢時，被告叫我不要告訴媽媽錢是被告給的，也叫我不要告訴別人，被告對我性侵害之事等語；甲於原審亦稱：被告用手指插入我尿尿的地方，沒有覺得不舒服，或對被告表示這樣很痛，被告載我去上學，都會給我零用錢，被告第1次以後，因為被告會給我錢，所以還繼續搭被告的車等語（見訴卷第51頁正面、52頁反面、53頁正面、54頁正面），與被告供承：早上駕車搭載甲去公車站，會給甲錢等語相合。是證人甲關於上開被告對之性交是係以違反其意願方式之指認，是否與事實相符，顯有疑義，且無其他相關證據資料足以佐證，自難認被告有以違反甲意願之方法，對甲性交得逞。
三、核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪5罪、同條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪6罪。公訴意旨認被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰均予變更起訴法條。至被告於上開性交行為（即以手指或陰莖插入甲陰道行為）前，另對甲為猥褻（撫摸甲身體胸部等）之行為，惟猥褻行為係著手實行性交之階段行為，應不另論罪。又被告所犯雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第1項、第3項之規定，已將「對於未滿14歲之男女」或「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無依該法予以加重其刑之適用（立法者於100年11月30日將兒童及少年福利法修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條等條文自公布6個月後施行，第25、26、90條等條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行，原兒童及少年福利法第70條第1項前段故意對兒童及少年犯罪加重其刑之規定，僅改換法規名稱及條號為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，就被告而言，並無有利、不利之情形，尚非刑法第2條第1項所指之法律變更，故應依一般法律原則，適用裁判時法，合先敘明）。又被告所為上開11次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原判決以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告以外之人分別在審判上與審判外之陳述，兩者乃各自獨立之證據資料，其證據能力之有無，須分別審認之，前者主要須視其是否依法具結而決定證據能力之有無，後者則須視是否符合傳聞例外容許之規定以決定證據能力之有無。至於該被告以外之人嗣後到庭接受詰問，乃嗣後審判上陳述之證明力問題，先前審判外陳述有無證據能力與之並無何關聯，該被告以外之人嗣後到庭接受詰問之原因事實並不足作為先前審判外陳述取得證據能力之事由（最高法院99年度臺上字第2805號判決參照）。原判決認證人甲業經於原審審理時到庭接受對質詰問，已足擔保其審判外陳述之真實性，渠警詢中之證述，自有證據能力等情，依上開判決意旨，尚有未合；㈡被告所為上開犯行並未違反甲意願，原判決遽論被告強制性交之罪，亦有未洽；㈢被告5次以手指插入對未滿14歲之甲、5次以手指插入方式對於14歲以上未滿16歲之甲，及1次以性器插入甲陰道方式對14歲以上未滿16歲之甲○為性侵，其犯意各別，行為互殊，且犯罪期間自97年9月間起至98年2月間，犯罪時、地俱有不同，原審擴張一行為概念，將之評價為接續犯一罪，認事用法自有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被害人甲於案發時尚為未滿14歲或14歲以上未滿16歲，身心發展尚未健全，被告竟趁以順路搭載甲前往公車站之機會及甲○年幼可欺，逞一己之私慾，分別以手指、陰莖插入甲陰道之方式，對甲性交得逞多次，已嚴重影響甲之正常人格發展，惡性非輕，另審酌以陰莖插入陰道與以手指侵入陰道之性侵方式，前者犯罪之手段及侵害程度顯較為嚴重，就被告以陰莖插入甲陰道之性侵犯行部分，自應量處較高刑度，且被告犯後未見任何悔意，暨參酌其無前科素行及已婚、有2名成年兒子，已退休，現從事清潔工之家庭狀況（見侵上更㈠卷第129頁反面、本院102年5月23日審判筆錄第10頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、起訴書及本院蒞庭檢察官公訴意旨略以：被告自96年9月起至98年2月間止，除前揭認定之性侵行為11次外，另利用搭載甲之機會，基於對於未滿14歲之女子、對於14歲以上未滿16歲之女子強制性交之犯意，違反甲之意願，以手指插入甲陰道之方式，對甲強制性交得逞10次（即檢察官起訴認被告性侵犯行總計21次，見本院101年11月14日準備程序筆錄第3頁），因認被告此部分行為亦係涉刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲女子強制性交、第221條第1項強制性交罪嫌云云。
二、惟查，證人甲於原審與本院更一審理時均證稱：被告係從我國中2年級上學期（即97年9月）開始，對之為上開性交行為，且僅1次以陰莖插入其陰道，均已如前述；參諸證人甲在原審與本院審理時之證述既經被告、辯護人及檢察官行交互詰問，且審酌證人甲於案發期間年僅13至14歲，有輕度智障之情形，其對於確切之時間、地點、次數之記憶力顯無法與正常成年人相比，而其先前在偵查中因突遭父母查覺此事，情緒較為波動，故證人甲於偵訊時證稱以手指性侵次數約有20次、以陰莖插入性侵2次，是否與真實次數較為相符，亦有疑義，況證人甲於本院更一審證述性侵之次數，並未逾越其於偵訊證述之次數，基於罪證有疑利於被告之原則，自應為對被告有利之認定，是本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以認定被告自96年9月起至98年2月止間，除前揭經本院認定有罪事實欄所載之11次犯行外），另有以手指插入甲陰道之方式，對甲為強制性交得逞10次之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分強制性交之犯行，是被告此部分被訴犯罪，應屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分犯罪與前開起訴論罪部分，具有接續犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第227條第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國102年6月20日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國102年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。