裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第608號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳慶源義務辯護人凌進源律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14161號），本院判決如下：
主文陳慶源犯如附表一所示之參罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
事實
一、陳慶源明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為販毒聯絡之工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，分別販賣第一級毒品海洛因予 高正 賢2次、 黃皇 清1次（販賣對象、時間、地點、方式，均如附表一所載）。 嗣經警 對陳慶源執行通訊監察，並於民國10
8年5月1日8時許，持拘票拘提到案後，再持法院核發之搜索票，在高雄市○○區○○路○○○○○號住處搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告陳慶源及辯護人於本院準備程序或審判期日中均表示同意有證據能力（院卷第77、148頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實部分，業據被告於本院審理中均坦承不諱（院卷第147頁），核與附表一卷證出處供述證據部分之供述互核相符，並有前開卷證出處非供述證據部份之相關書證、物證在卷可佐，足認被告前開之任意性自白，與事實相符。
（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌海洛因物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。又被告自承與證人 高正賢 、 黃皇清 （下逕稱高正賢、黃皇清）均為朋友關係，相互間無特殊之親屬或情感關係（警卷第7、34頁），是被告若無利可圖，當不會甘冒嚴刑重罰之風險與無特殊關係之高正賢、黃皇清交易毒品。是被告就附表一所為，均有營利之意圖等情，堪可認定。
（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項業於同年7月15日施行生效，而修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後第
4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品危害防制條例第4條第1項將法定刑予以提高；修正後同條例第17條第2項則將得以減輕其刑之條件予以提高。依照前開規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項對被告並無較為有利，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項規定論處。
（二）是核被告所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪（共3罪），被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，各已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，而被告就附表一各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之加重被告前因施用毒品案，經本院107年度簡字第1091號判處有期徒刑1月確定，嗣於107年8月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，俱為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前有施用毒品紀錄，歷經追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件販賣第一級毒品犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，亦無依累犯規定加重後，致有過苛之虞之情形，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，惟被告販賣第一級毒品部分之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重，故僅就法定罰金刑部分，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）刑之減輕⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表一所載之販賣第一級毒品犯行，各均於偵查及審判中自白不諱，此部分合於上揭規定，各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告雖於警詢中供出其毒品來源為案外人 謝從勝 ，並於本院供稱：與謝從勝都是在長庚棒球場的停車場交易等語（院卷第71頁）。
然本院分別函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊及高雄市政府警察局苓雅分局，前者以109年10月6日高市警刑大偵1字第10972937000號函回覆本院稱：本大隊於警詢被告時，其雖其有供出毒品來源為謝從勝，惟因謝嫌行方不明，致本大隊未能查緝到案等語（院卷第103頁）；後者以109年10月13日高市警苓分偵字第10973515000號函回覆本院稱：本案經本分局對謝從勝、被告等2人所持用之門號0000000000、0000000000號實施通訊監察，於108年
4月13日、同年4月20日等2日間，得知謝從勝、被告等
2人對談碰面之過程等語（院卷第107頁）。而就該2次與被告販賣海洛因最接近之對談碰面是否即係被告向謝從勝取得毒品而售出之日，及是否因被告供述而查獲，苓雅分局偵查 佐王健權 於本院108年度第452號案（下稱另案）證稱：108年4月13日，已監聽到謝從勝販賣毒品予被告之相關事實等語（另案院卷第256至257頁）；謝從勝亦於另案證稱：108年4月20日，好像有跟被告見到面，但當天沒有賣海洛因給被告等語（另案院卷第259至261頁），且謝從勝僅有於108年3月20日、22日分別在高雄市○○區○○○路、大昌一路販賣海洛因予被告之犯嫌業據起訴（由本院以109年度訴字第392號審理中），除此之外別無其他販賣毒品予被告之犯行經查獲，而108年3月20日、22日之犯行時間、地點均與被告係在停車場交易，於108年4月16日至22日販售予高正賢、黃皇清有間，難認有因被告之供述而查獲毒品來源，自不得依上開規定減輕或免除其刑。
⒊刑法第59條部分
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，本件被告販賣第一級毒品行為僅3次，各次所得僅新臺幣（下同）2,000元至4,000元不等，不法所得非鉅，且販賣對象僅有高正賢及黃皇清2人，是被告就附表一各次販賣第一級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，其最低刑度仍為有期徒刑15年，依據前情尚嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告前揭之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
（五）綜上所述，被告所犯如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，俱有前述加重、減輕其刑之事由，就法定罰金刑部分，依法先加後減之，並依法遞減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑，並依法遞減之。而被告供出之毒品來源因不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，爰不另依該規定減輕或免除其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品紀錄，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，復考量被告犯後坦承犯行之態度，本案販賣毒品次數3次、交易對象2人、所獲利益非鉅，末斟以被告於本院審理時自 陳國中 畢業、之前從事粗工，每天收入約1,300元、家中尚有父母、配偶、約十歲子女等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如附表一所示之刑。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間集中於108年4月間，販賣對象限於高正賢、黃皇清，販賣次數共3次，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），是就被告所犯如附表一所處之刑，定應執行刑為有期徒刑11年。
五、沒收
（一）未扣案之附表一編號1、2犯罪所得各2,000元、編號3犯罪所得4,000元，各應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯附表所示各罪項下，分別宣告沒收，且因上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
（二）附表二編號1所扣之海洛因7包，雖為第一級毒品；附表二編號5、6、7所扣之空夾鍊袋1包、電子磅秤2台、行動電話1支（門號0000000000；華碩，手機序號：000000000000000、000000000000000）雖均為供犯罪所用之物，惟均業經另案宣告沒收或沒收銷燬之（經臺灣高等法院高雄分院以109年度上訴字第96號判決確定），於本案已無重為宣告沒收之刑法上重要性，是上開之物於本件爰不另宣告沒收或沒收銷燬。
（三）附表二編號2、3、4所扣之甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球4支，均與本案無涉，且均經本院以108年度審訴字第802號（被告另涉之施用毒品案）宣告沒收或沒收銷燬確定；附表二編號8所扣行動電話1支（門號0000000000；Sony，手機序號：00000000000000
0）亦與本案無涉，爰均不另宣告沒收或沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第60條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官楊甯伃法官蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月26日
書記官葉郁庭附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬──────┬────┬────────┬────────┬─────────────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間（民│販賣地點│販賣方式│宣告刑及沒收│卷證出處││││國）│││││││││││├──────────┬──────────┤│││││││供述證據│非供述證據││││││││││├──┼────┼──────┼────┼────────┼────────┼──────────┼──────────┤│1│高正賢│108年4月16│高雄市三│陳慶源於左列時間│陳慶源犯販賣第一│1. 陳柏霖 │①高雄市政府警察局刑││││日0時50分許│民區陽明│地點，以新臺幣（│級毒品罪，累犯，│①108年6月18日警詢│事警察大隊偵查第一│││││汽車旅館│下同）2000元之代│處有期徒刑柒年拾│筆錄（警卷第49至57│隊（1分隊）通訊監│││││216號房│價，販賣海洛因予│月。│頁）│察譯文表（警卷第23││││││高正賢。由高正賢│未扣案之犯罪所得│②108年7月2日偵訊│頁）││││││將現金2000元放在│新臺幣貳仟元沒收│筆錄（偵卷第129至│②指認犯罪嫌疑人紀錄││││││房間桌上，陳慶源│，於全部或一部不│134頁）│表（警卷第59至60、││││││同時將海洛因交付│能沒收或不宜執行││83至84、111至112││││││予高正賢。│沒收時，追徵其價│2.高正賢│頁）│││││││額。│①108年6月5日警詢│③電話使用者資料（警││││││││筆錄（警卷第67至79│卷第87頁）││││││││頁）│④高雄市政府警察局刑││││││││②108年6月6日偵訊│事警察大隊108年5││││││││筆錄（已具結）（偵│月1日搜索、扣押筆││││││││卷第133至136頁）│錄暨目錄表（警卷第│││││││││149至153頁）│││││││││⑤蒐證照片1張（警卷│││││││││第157頁）│││││││││⑥高雄市政府警察局刑│││││││││事警察大隊查獲涉嫌│││││││││毒品危害防制條例案│││││││││毒品初步檢驗報告單│││││││││（警卷第159至162│││││││││頁）│├──┼────┼──────┼────┼────────┼────────┼──────────┼──────────┤│2│高正賢│108年4月18│高雄市三│陳慶源於左列時間│陳慶源犯販賣第一│1.陳柏霖│①高雄市政府警察局刑││││日12時30分許│民區三民│地點，以2000元之│級毒品罪，累犯，│①108年6月18日警詢│事警察大隊偵查第一│││││國小附近│代價，販賣海洛因│處有期徒刑柒年拾│筆錄（警卷第49至57│隊（1分隊）通訊監│││││之波波自│予高正賢。由高正│月。│頁）│察譯文表（警卷第24│││││助洗衣店│賢將現金2000元交│未扣案之犯罪所得│②108年7月2日偵訊│至25頁）││││││付予陳慶源，陳慶│新臺幣貳仟元沒收│筆錄（偵卷第129至│②指認犯罪嫌疑人紀錄││││││源同時將海洛因放│，於全部或一部不│134頁）│表（警卷第59至60、││││││在洗衣店椅子上由│能沒收或不宜執行││83至84、111至112││││││高正賢拿取。│沒收時，追徵其價│2.高正賢│頁）│││││││額。│①108年6月5日警詢│③電話使用者資料（警││││││││筆錄（警卷第67至79│卷第87頁）││││││││頁）│④同編號1④至⑥部份││││││││②108年6月6日偵訊│││││││││筆錄（已具結）（偵│││││││││卷第133至136頁）││├──┼────┼──────┼────┼────────┼────────┼──────────┼──────────┤│3│黃皇清│108年4月22│高雄市前│陳慶源於左列時間│陳慶源犯販賣第一│1.陳柏霖│①高雄市政府警察局刑││││日14時56分許│金區中正│地點，以4000元之│級毒品罪，累犯，│①108年6月18日警詢│事警察大隊偵查第一│││││四路249│代價，販賣海洛因│處有期徒刑捌年。│筆錄（警卷第49至57│隊（1分隊）通訊監│││││號高雄地│予黃皇清。由黃皇│未扣案之犯罪所得│頁）│察譯文表（警卷第26│││││檢署第二│清將現金4000元交│新臺幣肆仟元沒收│②108年7月2日偵訊│頁）│││││辦公室旁│付予陳慶源，陳慶│，於全部或一部不│筆錄（偵卷第129至│②指認犯罪嫌疑人紀錄││││││源同時將海洛因交│能沒收或不宜執行│134頁）│表（警卷第59至60、││││││付予黃皇清。│沒收時，追徵其價││83至84、111至112│││││││額。│2.高正賢│頁）││││││││①108年6月5日警詢│③電話使用者資料（警││││││││筆錄（警卷第67至79│卷第87頁）││││││││頁）│④交易現場照片8張（││││││││②108年6月6日偵訊│警卷第115至117頁）││││││││筆錄（已具結）（偵│⑤同編號1④至⑥部份││││││││卷第133至136頁）││││││││││││││││││3.黃皇清│││││││││①108年6月27日警詢│││││││││筆錄（警卷第103至│││││││││109頁）│││││││││②109年4月28日偵訊│││││││││筆錄（已具結）（偵│││││││││卷第115至117頁）││└──┴────┴──────┴────┴────────┴────────┴──────────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────┐│編號│扣案物││││││││││├──┼─────────┤│1│海洛因7包│├──┼─────────┤│2│甲基安非他命1包│├──┼─────────┤│3│甲基安非他命吸食器│││2組│├──┼─────────┤│4│玻璃球4支│├──┼─────────┤│5│空夾鍊袋1包│├──┼─────────┤│6│電子磅秤2台│├──┼─────────┤│7│行動電話1支（門號│││0000000000；華碩，│││手機序號：00000000│││0000000、000000000│││262272）│├──┼─────────┤│8│行動電話1支（門號│││0000000000；Sony，│││手機序號：00000000│││0000000）│└──┴─────────┘