裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第209號刑事判決
裁判日期：民國95年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第209號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1727號）及移送併辦（95年度毒偵字第582號），本院合議庭裁定適用簡式審判程序，爰不經通常程序判決如下：
主文甲○○未經許可持有刀械，處有期徒刑肆月，扣案武士刀壹把沒收；又連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號一、二、九、十、十一之毒品沒收銷燬之，扣案如附表編號三至八、十二至十四之物均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號一、二、九、十、十一之毒品沒收銷燬之，扣案武士刀壹把及如附表編號三至八、十二至十四之物均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5月確定，於民國94年4月11日執行完畢。
二、甲○○於92年間某日起，未經主管機關之許可，在台北市萬華夜市購買公告管制之刀械武士刀1把，而無故持有之。迄於95年4月14日下午4時30分許，為警在宜蘭縣○○鄉○○路42之5號住處內查獲，並扣押上開武士刀1把。
三、甲○○前因施用毒品案件，2次經觀察勒戒後認無繼續施用傾向，分別於89年8月15日、90年8月10日執行完畢釋放後，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於89年8月15日以89年度毒偵字第812號、90年8月14日以90年度毒偵字第293號為不起訴處分確定，仍不知戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先於95年4月14日下午2時許，在宜蘭縣○○鄉○○路42之5號住處內，以將海洛因及安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命1次。復於95年5月23日上午某時，在同上之處所，以同上之方式，再施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命1次。嗣先於95年4月14日下午4時30分許，在上開處所為警查獲，並扣得如附表編號一至八所示其所有之毒品及供施用毒品所用之物暨武士刀1把。後於95年5月23日下午7時許，再為警於上處查獲，並當場扣得如附表編號九至十四所示其所有之毒品及供施用毒品所用之物。
四、案經宜蘭縣警察局及礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○對於施用毒品之犯行，於本院審理時均坦承不諱，且被告於95年4月14日下午7時7分、95年5月24日下午3時10分經警採尿送驗結果，均呈嗎啡、安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及嫌犯尿液送驗姓名編號對照表各2紙附卷可稽。且於95年4月14日查獲扣案結晶物9小包（毛重15.5公克）經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘重量4.808公克），有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950005296號鑑定書在卷可證。又於95年5月23日扣案之白粉12小包（毛重6.8公克）送法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重2.48公克），有法務部調查局95年8月10日調科壹字第300001253號函在卷可證，另於95年5月23日又有安非他命1小包（毛重1.4公克）扣案。此外，復有被告所有供施用毒品所用之如附表編號二至八、十一至十四之物扣案可證。被告前因施用毒品案件，2次經觀察勒戒後認無繼續施用傾向，分別於89年8月15日、90年8月10日執行完畢釋放後，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於89年8月15日以89年度毒偵字第812號、90年8月14日以90年度毒偵字第293號為不起訴處分確定，有不起訴處分書、全國施用毒品案件紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。事證明確，被告施用毒品之犯行應堪認定。
二、被告對於持有武士刀之犯行，於本院審理時亦坦承不諱，且有扣案武士刀1把為證。又該武士刀經宜蘭縣警察局鑑驗結果，刀刃開鋒，可供雙手握用，符合「內政部警政署刀械鑑驗及許可作業規範」武士刀認定標準，有宜蘭縣警察局95年4月24日警少字第0950002976號函及附件在卷可參。又槍砲彈藥刀械管制條例所規範之刀械，依該條例第4條第1項第3款規定係指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械。事證明確，被告持有刀械之犯行亦堪認定。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言。
再於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件關於新舊法比較適用之說明如下：
（一）被告於行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」即新法修正為過失犯無累犯之適用。惟被告所為違反毒品危害防制條例之犯行，為故意犯，比較修正前後之規定，修正後之規定並非較有利於被告，則仍應適用被告行為時法即修正前刑法第47條之規定。
（二）被告於行為時之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名...，從一重處斷。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。
但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」該項但書之增列，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較之問題，逕依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第55條之規定。
（三）被告行為時，刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，仍應適用修正前刑法56條之規定，論以連續犯。
（四）被告於行為時之刑法第38條規定：「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第38條則規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」將一般得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」。但將其得沒收之物之所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」，改為屬於「犯罪行為人者為限」，屬從刑科刑規範之變更，惟就被告而言，經比較結果，新法並非較有利於被告。則仍應適用被告行為時法即修正前刑法第38條之規定。
（五）被告行為時之刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，附此敘明。
（六）本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
四、按觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告於90年8月10日觀察勒戒執行完畢後5年內之95年4月14日開始再犯本件施用毒品之罪，核被告施用毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品之罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定各論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就起訴書所載「95年4月14日」之犯行提起公訴，惟其所移送併辦部分，與起訴部分具有連續犯之關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。又被告以一行為一次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，依修正前刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴人雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟為被告所否認，且公訴人未據提出證據相佐，尚難遽採，從而即難就上開二罪予以分論併罰，附此敘明。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5月確定，於94年4月11日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內再犯本件施用毒品罪，核屬累犯，依修正前刑法第47條之規定加重其刑。另被告持有武士刀1把之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之罪。其所為違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例之二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告一再施用毒品，耗用國家勒戒資源、被告犯罪之動機係出於抵癮、其所為係自傷行為，其施用毒品之行為對社會所生之損害，及無故持有刀械對社會治安之影響、惟尚無持以犯罪之意，及犯後坦承犯行，頗有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。扣案如附表編號一、九、十之物為查獲之毒品，編號二、十一為毒品殘渣袋，應視同毒品處理，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案如附表三至八、十二至十四之物，為被告所有供施用毒品所用，此為被告所自承，惟該等物品原有其他用途，並非專供施用毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定均予宣告沒收。扣案之武士刀
1把，係違禁物，爰依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第55條、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第38條第1項第1、2款判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中華民國95年8月28日
刑事第四庭法官謝佩玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官藍友隆中華民國95年9月1日附錄法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
附表┌──┬───────────────┬──────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼───────────────┼──────────┤│一│安非他命9小包（毛重15.5公克，│95年4月14日查獲扣案│││驗餘重量4.808公克）││├──┼───────────────┼──────────┤│二│安非他命殘渣袋2只│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│三│吸食器1組│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│四│玻璃球4個│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│五│提撥器1支│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│六│軟管1條│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│七│分裝空袋20個│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│八│電子磅秤1台│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│九│海洛因12小包（毛重6.8公克，淨│95年5月23日查獲扣案│││重2.48公克）││├──┼───────────────┼──────────┤│十│安非他命1小包（毛重1.4公克）│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│十一│海洛因殘渣袋2包│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│十二│吸食器1組│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│十三│玻璃球燈泡1只│同上│├──┼───────────────┼──────────┤│十四│分裝袋50只│同上│└──┴───────────────┴──────────┘