裁判字號： 臺灣 高等法院106年上訴字第2253號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2253號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林俊昇選任辯護人王妙華律師
王志超 律師上訴人即被告 羅濟 翔指定辯護人 鄭三川 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第140號，中華民國106年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第4698號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○所為如附表編號2、4、11暨定應執行刑部分及丙○○部分，均撤銷。
乙○○犯如附表編號2、4、11主文欄所示之罪，各處如附表編號
2、4、11主文欄所示之刑及沒收。丙○○犯如附表編號4主文欄所示之罪，處如附表編號4主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年參月。
事實
一、乙○○（原名乙○○，曾於民國104年3月16日改名為 林俊良 ，又於105年11月21日改名為乙○○，下稱乙○○）、 陳詩凱 、丙○○均明知 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟為下列行為：
㈠乙○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以000000
0000門號行動電話作為連絡工具，與 王育萱 持用之0000000000門號行動電話聯絡見面交易毒品之時間、地點等事宜後，分別於附表編號1、3、5所示之交易時間、交易地點，交付如附表編號1、3、5所示重量之第三級毒品愷他命予王育萱，並收受王育萱所交付如附表編號1、3、5所示之買賣價金，販賣第三級毒品愷他命予王育萱共計3次牟利得手。
㈡乙○○、陳詩凱共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意聯絡，由乙○○、陳詩凱以0000000000門號行動電話作為連絡工具，兩人先後與王育萱持用之0000000000門號行動電話聯絡見面交易毒品之時間、地點等事宜後，於附表編號2所示之交易時間、交易地點，由陳詩凱交付如附表編號2所示重量之第三級毒品愷他命予王育萱，並收受王育萱所交付如附表編號2所示之買賣價金，陳詩凱嗣將販毒所得現金全數交付乙○○。乙○○、陳詩凱即以上開方式，共同販賣第三級毒品愷他命予王育萱牟利得手。
㈢乙○○、丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯
意聯絡，由乙○○、丙○○以0000000000門號行動電話作為連絡工具，兩人先後與王育萱持用之0000000000門號行動電話聯絡見面交易毒品之時間、地點等事宜後，於附表編號4所示之交易時間、交易地點，由丙○○交付如附表編號4所示重量之第三級毒品愷他命予王育萱，並收受王育萱所交付如附表編號4所示之買賣價金，丙○○嗣將販毒所得現金全數交付乙○○。乙○○、丙○○即以上開方式，共同販賣第三級毒品愷他命予王育萱牟利得手。
㈣乙○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以000000
0000門號行動電話作為連絡工具，與甲○○持用之0000000000門號行動電話聯絡見面交易毒品之時間、地點等事宜後，即於附表編號11所示之交易時間、交易地點，交付如附表編號11所示重量之第三級毒品愷他命予甲○○，並收受甲○○所交付如附表編號11所示之買賣價金，販賣第三級毒品愷他命予甲○○牟利得手。
㈤嗣經警對門號0000000000行動電話，實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告乙○○、丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人王育萱、甲○○於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之2所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且被告乙○○之辯護人於本院準備程序及審理時均爭執其證據能力(本院卷第168至169頁)，依上開規定應無證據能力。
三、被告乙○○之辯護人爭執證人王育萱、甲○○於偵訊證述之證據能力(本院卷第168至169頁)。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。揆其立法理由乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據(最高法院102年度台上字第2783、2943號判決意旨參照)。又刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。經查，本案證人王育萱、甲○○於偵訊時向檢察官所為之證述，皆業經依法具結在案，觀諸渠等筆錄製作時之情況，均亦無顯不可信之情況存在，被告乙○○之辯護人亦未主張上開筆錄有「顯有不可信之情況」，自有證據能力。且證人王育萱復於原審審理期日到庭具結作證，證人甲○○亦於本院審理時到庭具結作證，業經檢察官、被告乙○○及其辯護人對渠等行交互詰問，足資保障被告乙○○的反對詰問權。且上開證人之偵訊證述復經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定為合法調查，自得作為本案認定犯罪事實之判斷依據。
四、被告乙○○之辯護人亦爭執同案被告陳詩凱於警詢及偵訊供述之證據能力(本院卷第168至169頁)。惟按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、最高法院103年度台上字第283號、第2105號、104年度台上字第2619號、105年度台上字第2129號判決意旨參照)。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況，加以論斷說明其憑據(最高法院97年度台上字第2799號、99年度台上字第1141號判決意旨參照)。經查，同案被告陳詩凱於警詢、偵訊之供述，係其以被告之身份所為之陳述，檢警均已先踐行告知義務，並就其涉案之細項犯罪事實逐一提問，其陳述條理清楚、具體明確，坦承依被告乙○○之指示交付愷他命予王育萱之販賣第三級毒品犯行，與其於原審供述前後一致，復與被告乙○○於警詢及原審供述大致相合，又其警詢及偵訊筆錄之作成並非出於不正方法，其亦均係本於自由意識所為之任意陳述。本院參酌陳詩凱於警詢及偵訊筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，警察及檢察官並無違法取供等情，並考量其警詢及偵訊當時其較無心詳予思索其供詞所生之利害關係，足以保障渠等警詢及偵訊供述之信用性，因認其於警詢及偵訊以被告身分所為之供述，具有較可信之特別情況。又其警詢及偵訊供述，對本案犯罪事實之存否亦具有必要性。揆諸上開決議及判決意旨，本院認被告陳詩凱於警詢及偵訊之供述均有證據能力。
五、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。除前開已論述證據能力者外，本判決下述引用之其餘供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○、丙○○及渠等辯護人均表示同意做為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠就附表編號1、3、5所示被告乙○○販賣第三級毒品愷他命
予王育萱部分此部分犯罪事實業據被告乙○○於原審、本院準備程序及審理時坦承在卷(原審卷第110、242頁，本院卷第166、324頁），並經證人王育萱於偵訊及原審證述明確（偵卷第279至282頁，原審卷第202、205頁），復有臺灣新竹地方法院通訊監察書（原審卷第46至53頁）、電話號碼0000000000申登人資料（原審卷第93至98頁）、門號0000000000通訊監察譯文編號A1至A7(附表編號1部分)、A19至A21(附表編號3部分)、A29至A34(附表編號5部分)（偵卷第10至12、18至19、21至23、60至61、67至68、70至72頁）、詮昕科技股份有限公司104年8月12日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告(原樣編號：104121)顯示證人王育萱尿液呈現愷他命陽性反應（偵卷第177頁）等附卷可稽。上開證人王育萱於偵訊及原審前後一致之證述及上開通訊監察譯文、王育萱尿液報告等補強證據，已足資擔保被告乙○○前揭任意性自白之真實性。
被告乙○○之任意性自白核與事實相符，足堪採信。
㈡就附表編號2所示被告乙○○、陳詩凱共同販賣第三級毒品
愷他命予王育萱部分訊據被告乙○○矢口否認此部分犯行，辯稱：通訊監察之電話聲音有兩段，其中有關伊和王育萱的對話，是說到錢的部分，是王育萱想跟伊借錢，但伊懶得理她；伊後來沒有和王育萱碰面，也沒有借錢給王育萱；那天伊出去之後，手機沒有在伊身上，手機最後轉交到陳詩凱那邊，陳詩凱就一直在用云云。經查：
⒈被告乙○○於原審供稱：附表編號2部分通訊監察譯文編號
A8至A10是我說的，編號A11至A18不是我說的；附表編號2部分我認罪等語屬實(原審卷第110至111、115、242頁)，是此部分犯罪事實，已據被告於原審自白認罪在卷。又被告乙○○於警詢亦供稱：通訊監察譯文A8至A10是我和王育萱的通話，A11至A18是陳詩凱和王育萱的通話，我所稱「弟弟」就是指陳詩凱等語(偵卷第18頁)。
⒉共犯即同案被告陳詩凱於警詢供稱：通訊監察譯文編號A8至
A10男生的聲音是林俊良的聲音，女生是在問林俊良是否有愷他命，通訊監察譯文中編號A12、A13是我的聲音，後來林俊良就把手機交給我了，叫我去跟王育萱講話，王育萱說「你有那個嗎」是問我是否有愷他命；我有幫林俊良送過毒品給王育萱，負責幫林俊良送毒品，是林俊良把電話交給我，然後叫我去賣的等語(偵卷第38、41頁)。 嗣於 偵訊供稱：附表編號2部分，通訊監察譯文一開始的幾通電話，不是我跟王育萱的對話，後來有人叫我把愷他命交給王育萱，我在新豐火車站前7-11便利商店前過去一點的快炒店，將愷他命交給王育萱；通訊監察譯文編號A9、A10是林俊良的聲音，A11、A12是我的聲音等語(偵卷第256至257、260頁)。復於原審供稱：編號2的時、地我確實有拿毒品給王育萱，A11、A12是我的聲音，我認罪等語(原審卷第63、69至70、86、244頁)明確在卷。
⒊證人王育萱於偵訊證稱：我找林俊良，如果林俊良沒有空，
就會叫陳詩凱來找我，丙○○也是林俊良叫來的，我是跟林俊良買毒品，我是跟林俊良通電話，如果林俊良有事情，他會把電話放在他朋友那裡，我還是打林俊良的電話告訴對方我在那裡，曾經有陳詩凱、丙○○拿給我；警詢時警察有播放電話錄音檔給我聽，0000000000門號是我使用的電話，0000000000是林俊良的電話；附表編號2，不是林俊良來跟我交易，是陳詩凱來交易，地點在火車站前建興路上第二間7-11，我有拿到愷他命，也有給陳詩凱2,000元等語屬實(偵卷第279至280頁)。嗣於原審證稱：我跟乙○○買過多次愷他命，除了乙○○自己來交付過愷他命外，陳詩凱、丙○○都曾經前來交付愷他命給我等語(原審卷第205頁)。
⒋此外，復有104年6月30日15時26分24秒至同日晚上21時15分
58秒所示通訊監察譯文編號A8至A18（偵卷第12至16、33至
37、62至66頁）及詮昕科技股份有限公司104年8月12日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告(原樣編號：104121)顯示證人王育萱尿液呈現愷他命陽性反應（偵卷第177頁）等附卷可稽。觀諸通訊監察譯文編號A8至A18及被告乙○○、陳詩凱之供述、證人王育萱之證述可知，該日晚上電話編號A8至A10係王育萱打電話給乙○○相約見面，嗣乙○○臨時有事要去林口，沒有辦法前去交付愷他命給王育萱，乙○○嗣將手機及愷他命交付陳詩凱，委由陳詩凱予王育萱連絡後續見面交付毒品之事宜，因而被告乙○○於通訊監察譯文編號A9至A10中方會稱「我臨時有事要上林口一趟，晚點我看我弟弟有沒有空，我再播電話給你好不好」、「我現在沒有辦法跑，家裡有急事，我要上去一趟」、「我現在家裡有急事，我沒有辦法過去，我要趕著去林口」、「他(指陳詩凱)等一下下班會回撥給我」、「(王育萱：他有嗎）有有有」等語(偵卷第13頁)，足證陳詩凱嗣持用0000000000門號手機與王育萱電話聯絡及見面交付愷他命，係依乙○○指示而為。
⒌據上，共犯陳詩凱之供述及證人王育萱證述，皆前後一致，
彼此相符，復有通訊監察譯文通訊監察譯文編號A8至A18在卷，諸此補強證據已足資擔保被告乙○○於原審自白之真實性，應認被告乙○○於原審之自白屬實，可堪採信。被告嗣於本院雖翻異前詞，否認犯罪，不足採信。
㈢就附表編號4所示被告乙○○、丙○○共同販賣第三級毒品
愷他命予王育萱部分此部分之事實業據被告丙○○於本院準備程序及審理時自白認罪在卷(本院卷第162、166、208、294、324頁)。訊據被告乙○○矢口否認販賣第三級毒品愷他命予王育萱，辯稱：通訊監察之電話聲音有兩段，借錢那個部分是伊聲音，伊後來沒有和王育萱碰面，也沒有借錢給王育萱云云。經查：
⒈被告乙○○於原審供稱：附表編號4部分，我認罪，附表編
號4部分記載的通訊監察譯文，是我本人聯絡並且跟本案的毒品交易有關；附表4通訊監察譯文編號A22這通電話是王育萱打給我連絡事情，通話中的A是我，當時我是說我要去林口，所以我不能過去找王育萱；編號A23這通電話也是王育萱打給我，我有說「九點、年輕人電話沒接」；編號A24這通電話也是王育萱打給我，我說「那年輕人接電話了，我把電話拿給他，他等下跟你連絡」，是指我待會會把電話拿給那個年輕人，之後我將電話交給那個年輕人，我請他把愷他命交給王育萱，好像是4克還5克的愷他命；後來那個年輕人有把手機還我，好像是我從林口回來的時候，還是隔天還給我；年輕人有沒有把錢給我，我忘記了；我承認我有賣愷他命給王育萱；我賣愷他命給王育萱，丙○○曾跟我一起去過，我跟王育萱交易好像是在新豐；編號A28，通話時間為104年7月2日22時47分31秒，這通電話是王育萱打到0000000000這支手機，不是我接的，這段話是丙○○接的；我有於104年7月2日下午6點14分，透過我的聯繫，我與共犯一起販賣愷他命給王育萱1800元，5公克，交易在新竹縣○○鄉○○路○段的清心福全或是旁邊的彩券行；通話編號24是我的聲音；附表編號4部分，我認罪等語屬實在卷(原審卷第110、185至191、196、211、242頁)。
⒉共犯即同案被告丙○○於本院審理供稱：附表編號4的部分
即有關我和乙○○共同販賣愷他命給王育萱的部分我坦承，這次販賣毒品的錢是乙○○全部拿走，門號0000000000的手機是乙○○的，賣毒所得的1,800元價金是乙○○拿走，此1,800元價金是王育萱拿給我，我收下後拿給乙○○，毒品是我直接交給王育萱等語屬實在卷(本院卷第324頁)，核與被告乙○○於原審自白相符。
⒊證人王育萱於偵訊證稱：附表編號4，我也是打電話向林俊
良買愷他命，但林俊良找不到人送愷他命給我，交易地點在建興路上清心飲料店旁的彩券行；但這次愷他命的品質不好，我有打電話想要找林俊良，但林俊良不在，這次也是買5公克愷他命，價格是1,800至2,000元，送愷他命給我的是丙○○等語屬實(偵卷第281頁)。嗣於原審證稱：104年7月間我有使用0000000000這支行動電話，我曾經打給0000000000這支號碼給林俊良，和林俊良聯絡；編號A22、23通訊監察譯文，這兩通電話是我打給乙○○的，我聯絡乙○○是要買毒品；A25、26、27這三通電話，不是林俊良接聽的，好像是丙○○接聽的；經過A27這通電話之後，我有跟對方在清心福全和彩券行中間見面，我有跟那個人交易毒品，也有交2,000元給對方；編號A28這通電話是我打給乙○○，但不是他接的，我要跟他說東西不好，這通電話和前面A25至27這三通電話應該是同一個人接的；丙○○有自己過來交付愷他命給我，我於警詢及偵訊都有說過104年7月2日這一次就是丙○○送貨給我的，我確定，因為警察有給我聽電話錄音，我和丙○○見面是買愷他命，他有收錢；通話編號A24至28都是我的聲音，A25、26的聲音是丙○○的等語明確(原審卷第202至207、210至212頁)。
⒋此外，復有104年7月2日17時35分35秒至同日晚上2時47分31
秒所示通訊監察譯文編號A22至A28（偵卷第19至20、55至56頁）及詮昕科技股份有限公司104年8月12日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告(原樣編號：104121)顯示證人王育萱尿液呈現愷他命陽性反應（偵卷第177頁）等附卷可稽。觀諸通訊監察譯文編號A22至A28及被告乙○○、丙○○之供述、證人王育萱之證述可知，該日晚上電話編號A22至A24係王育萱係打電話給乙○○相約見面，嗣乙○○要去林口，沒有辦法前去交付愷他命給王育萱，乙○○嗣將手機及愷他命交付丙○○，委由丙○○予王育萱連絡後續見面交付毒品之事宜，因而被告乙○○於通訊監察譯文編號A22至A24中方會稱「我現在要去林口，等我回來」、「我跟你約九點好不好，我九點就回來了」、「九點啦，那年輕人電話沒接」、「不然等下叫人家過去」、「那年輕人接電話了，我把電話拿給他，他等下跟你聯絡」、「我現在拿給他，你跟他聯絡就好」等語(偵卷第19至20頁)，足證丙○○持用0000000000門號手機與王育萱電話聯絡及見面交付愷他命，係依乙○○指示而為。
⒌據上，共犯丙○○之供述及證人王育萱證述，皆前後一致，
彼此相符，復有通訊監察譯文通訊監察譯文編號A22至A28在卷，諸此補強證據已足資擔保被告乙○○於原審自白之真實性，應認被告乙○○於原審之自白屬實，可堪採信。被告嗣於本院雖翻異前詞，否認犯罪，不足採信。
㈣就附表編號11所示販賣第三級毒品愷他命予甲○○部分
訊據被告乙○○矢口否認此部分犯行，辯稱：伊沒有跟甲○○聯繫，通訊監察之電話聲音不是伊的聲音，是別人的聲音，伊印象中當天凌晨伊沒有去新竹縣竹北市○○路 佑順 加油站附近的全家便利商店跟甲○○碰面云云。經查：
⒈被告乙○○於原審供稱：附表編號11部分，我認罪，附表編
號11部分記載的通訊監察譯文，都是我本人聯絡並且跟本案的毒品交易有關；我承認曾經賣愷他命給甲○○過，附表編號11之通訊監察譯文編號C1，通話時間為104年7月2日22時47分07秒，這通電話是我接的；附表編號11部分，我認罪等語屬實(原審卷第110、190至191、242頁)。⒉證人甲○○偵訊證稱：門號0000000000是我本人使用的電話
，我警詢所述實在，我於104年7月3日0時1分許，在竹北市○○路佑順加油站附近的全家超商，以1,000元向林俊良購買愷他命，當天車上還有陳詩凱及丙○○，林俊良是我學長，丙○○是我國中學弟等語(偵卷第211至212頁)。嗣於本院證稱：在警察局製作筆錄時，警察有播放監聽錄音檔給我聽，那段對話是我和我學長的對話，我稱呼為學長的人只有乙○○，沒有別人，該通電話是我和乙○○的對話；我確實曾經有拜託乙○○幫我拿愷他命，時間是104年7月3日凌晨0時1分，我稱學長就是指乙○○，我稱學弟就是指丙○○；該日是我打電話給我學長，那支電話應該是我學長乙○○的，當時乙○○應該是開一臺三菱的轎車，那部車子是白色的，來和我見面；我在警局有指認乙○○幫我拿愷他命，時間點是在104年7月3日凌晨0時1分，地點是在一個加油站附近；監聽內容是我和乙○○的對話；警局有播放通訊監察譯文給我聽，我使用的門號是0000000000，乙○○是使用0000000000號的門號，該手機是乙○○使用，我在警局聽了監聽錄音的內容後，我有說當日乙○○是開一部白色三菱LANCER的自小客車，於7月3日凌晨0時1分，在新竹縣竹北市○○路佑順加油站附近的全家便利商店，進行毒品交易，當時我和乙○○買了1,000元的愷他命2公克，毒品是乙○○交給我的，當時前來的車上還有丙○○及另一名男子；偵訊時我有跟檢察官陳述，的確在新竹縣竹北市○○路的佑順加油站附近之全家便利商店，以1,000元跟乙○○購買2公克愷他命，當時車上還有丙○○跟陳詩凱，乙○○開一部白色的三菱轎車LANCER前去現場，他們總共有三個人；毒品是乙○○交給我的，錢我是交給乙○○等語屬實在卷(本院卷第295至302頁)。證人甲○○前後證述一致，核與被告乙○○於原審自白相符。⒊證人丙○○於本院供稱：104年7月2日晚上至104年7月3日凌
晨的期間我有跟乙○○在一起，所以我有幫乙○○接聽一通電話，即通訊監察譯文編號A28之譯文，我印象中好像有跟乙○○去竹北中華路佑順加油站附近的全家便利商店等語明確(本院卷第229、326頁)，亦證證人甲○○前揭證述屬實。
⒋此外，復有104年7月2日22時47分7秒至7月3日凌晨0時1分2
秒所示通訊監察譯文編號C1至C4（偵卷第28、80至81頁)在卷可憑。通訊監察譯文編號C1至C4中，甲○○與對方即稱「
A：你在那裡」、「B(甲○○)：等我等我，全家」、「A：那裡全家」、「B(甲○○)：佑順那裡的全家」等語(偵卷第28頁)，亦核與證人甲○○前揭證述、羅濟前前揭供述所稱在竹北市○○路的佑順加油站附近之全家便利商店交易乙節相符。
⒌據上，證人甲○○之證述前後一致，證人甲○○之證述亦與
被告丙○○於本院供述相符，復有通訊監察譯文通訊監察譯文編號C1至C4在卷，諸此補強證據已足資擔保被告乙○○於原審自白之真實性，應認被告乙○○於原審之自白屬實，可堪採信。被告嗣於本院雖翻異前詞，否認犯罪，不足採信。⒍被告乙○○及其辯護人於本院辯稱：通訊監察譯文C1至C4不
是伊聲音，聲請聲紋比對云云。惟按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」、「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法第163條之2、第196條，分別定有明文。又按刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第163條之2第2項第3款、第4款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法(最高法院106年度台上字第388號判決意旨參照)。經查，承上說明，證人甲○○於偵訊及本院之證述前後一致，又依通訊監察譯文編號C1至C4可知，甲○○係與對方約在佑順佑順加油站附近的全家便利商店見面交易，被告丙○○於本院亦明確供稱104年7月2日晚上至104年7月3日凌晨有跟乙○○去竹北中華路佑順加油站附近的全家便利商店等語，諸此補強證據已足資佐證被告乙○○於原審自白之真實性，被告乙○○此部分犯行已足堪認定。退步縱認通訊監察譯文編號C1至C4中，有部分通話並非被告乙○○親自接聽而係由他人代接，惟嗣確係被告乙○○親自前往佑順加油站附近的全家便利商店，與甲○○交易愷他命，亦係被告乙○○親自交付愷他命予甲○○，及收受甲○○交付之1,000元，是此部分待證事實亦已臻明瞭，辯護人聲請聲紋比對之結果實無從推翻本院前開認定，揆諸前揭規定及判決意旨說明，上揭調查證據之聲請，核無必要，應予駁回，附此敘明。
㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌愷他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告乙○○、陳詩凱、丙○○就販賣第三級毒品愷他命予王育萱、甲○○之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉被告乙○○販入毒品愷他命之價
格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸被告乙○○與買受毒品之王育萱、甲○○並無任何情誼或私交，彼此僅就毒品事宜方會聯絡，且本案被告乙○○與王育萱、甲○○間之毒品交易均屬有償行為，被告乙○○殆無甘冒查緝風險而以購入同等價格交付毒品之可能。且不論係以何包裝之愷他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告乙○○明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。又查，被告乙○○為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易愷他命之理。是以，被告林俊、丙○○昇販賣第三級毒品愷他命予王育萱、甲○○，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，渠等有營利之意圖及事實，自屬灼然。
㈥綜上說明，被告乙○○所為如附表編號1、3、5、11所示販
賣第三級毒品愷他命予王育萱、甲○○，被告乙○○與陳詩凱所為如附表編號2所示共同販賣第三級毒品愷他命予王育萱，被告乙○○、丙○○所為如附表編號4所示共同販賣第三級毒品愷他命予王育萱等事實，事證明確，洵堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第
三級毒品，依法不得販賣。核被告乙○○就附表編號1至5、編號11所為，被告丙○○就附表編號4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈡被告乙○○就附表編號2所示犯行，與陳詩凱間有犯意聯絡
及行為分擔；被告乙○○、丙○○間就附表編號4所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔；均為共同正犯。
㈢被告乙○○所犯如附表編號1至5、11所示之罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告丙○○前因犯恐嚇案件，經本院台中分院以102年度上
易字第665號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於102年9月25日易科罰金執行完畢，此有本院被告丙○○前案紀錄表乙份在卷可按，其於前案執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的(最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照)。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。稽諸卷內資料，上訴人上開辯稱，似均係於警詢時所為；嗣後之檢察官偵查中，似未就此部分犯罪事實為訊問。如果無誤，則檢察官就此部分犯行逕行起訴，嗣上訴人於第一審及原審審理中已為自白，能否謂上訴人此部分犯行不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑？非無研議之餘地(最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照)。是據上開最高法院判決意旨，縱使警詢曾經就犯罪事實詢問被告而被告否認，然檢察官卻未偵訊被告即行提起公訴，只要被告於審判中自白，即可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。經查：
⒈就被告丙○○所為附表編號4部分，警察固於警詢就此部分
犯罪事實詢問被告丙○○，被告丙○○於警詢中亦否認此部分犯行(偵卷第55至56頁)，惟嗣於偵查中檢察官並未就此部分之犯罪事實訊問被告丙○○(偵卷第271至272頁)，被告丙○○於原審仍否認犯行，惟已於本院準備程序及審理時自白此部分犯行（本院卷第162、166、208、294、324頁)，參諸前開說明，此部分應為有利於被告丙○○之認定，被告丙○○既於本院審判中自白犯行，即認已符合前開規定意旨，爰就此部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重(累犯)而後減輕之。
⒉就被告乙○○所為附表編號11部分，警察固於警詢就此部分
犯罪事實詢問被告乙○○，被告乙○○於警詢中亦否認此部分犯行(偵卷第28頁)，惟嗣於偵查中檢察官並未就此部分之犯罪事實訊問被告乙○○，檢察官僅訊問被告乙○○是否認識甲○○(偵卷第269至271頁)，被告乙○○於原審自白犯行(原審卷第110、190至191、242頁)，參諸前開說明，此部分應為有利於被告乙○○之認定，被告乙○○既於原審自白犯行，即認已符合前開規定意旨，爰就此部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥被告乙○○及其辯護人就被告乙○○所犯如附表編號1、3、
5所示販賣第三級毒品愷他命犯行，主張被告乙○○所交付之毒品數量及所得價金均非鉅，其惡性情節與毒品中、大盤之毒販有所差異，均請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。
被告丙○○及其辯護人亦主張被告丙○○坦承附表編號4所示犯行，但其僅係依被告乙○○指示送交毒品，犯罪情節輕微，亦未從中獲利，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查被告乙○○雖非大盤毒梟，惟其所犯如附表編號1至5、11所示販賣第三級毒品愷他命犯行，次數非微，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，犯罪所生危害難謂不重，實無其他特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之事由，並無無情輕法重之憾。被告丙○○所犯附表編號4所示販賣第三級毒品愷他命犯行，雖非居於主導地位，惟其經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，尚屬罪刑相當，並無無情輕法重之憾。是被告乙○○、丙○○爰皆不再依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴駁回部分(即被告乙○○所為附表編號1、3、5部分)㈠就事實一㈢部分，即被告乙○○所為附表編號1、3、5部分
，原審詳予審理後，認被告乙○○均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌①被告乙○○明知毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍貪圖利益，加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安，其犯罪目的、動機及所生危險，實應予以非難；②被告乙○○曾於94年間曾犯公共危險案件，素行普通；③被告乙○○犯販賣第三級毒品罪之次數及販賣第三級毒品數量、金額均屬普通之犯罪手段；④被告乙○○於偵查中飾詞否認，迄原審準備程序及審理中始坦承犯行；⑤被告乙○○高職肄業、自稱在菜市場工作，平均月收入約4至6萬元，目前扶養未成年子女；⑥被告乙○○之犯罪動機、所生之危險、品行、犯罪手段、犯後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告乙○○所為如附表編號1、3、5部分，均分別量處有期徒刑7年2月。另就沒收部分說明①未扣案門號0000000000行動電話1支（含SIM卡）係被告乙○○犯如附表編號1、3、5所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表編號1、3、5所示主文項下分別諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②如附表編號1、3、5所示被告乙○○販賣毒品實際收取之報酬，係被告乙○○販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表編號1、3、5所示主文項下分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。㈡被告乙○○及其辯護人上訴意旨認就附表編號1、3、5部分
，被告已於原審準備程序自白，販賣對象僅有王育萱一人，請求依刑法第59條酌減其刑，並請求從輕量刑云云。就請求依刑法第59條酌減其刑部分，業已說明如前，此部分上訴無理由。又按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決就此部分之科刑，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。被告乙○○此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項㈠就被告乙○○所為如附表編號2、4、11部分，及被告丙○○
所為如附表編號4部分，原審詳予審理後，以被告兩人罪證明確，而對渠等論罪科刑，固非無見。惟查：①就附表編號4部分，被告丙○○應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就附表11部分，被告乙○○應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；已如前述，原審判決疏未適用上開規定予以減刑，尚有未當。②就附表編號2、4部分，被告乙○○既分別與陳詩凱、丙○○共犯，就未扣案門號0000000000行動電話1支（含SIM卡），既係被告乙○○犯如附表編號2、4所示販賣毒品犯行所用之物，雖未扣案，因屬於特定物，並無重複執行沒收之疑慮，而無諭知連帶沒收之必要，惟基於共同正犯間責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、刑法第38條第3項規定，於被告乙○○、丙○○如附表編號2、4所示主文項下諭知宣告沒收，惟於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，為避免重複沒收，被告乙○○應分別與陳詩凱、被告丙○○連帶追徵其價額(詳下述)，原審判決未諭知被告乙○○應分別與陳詩凱、丙○○連帶追徵其價額，尚有未洽。
㈡被告乙○○及其辯護人上訴意旨略以：附表編號2、4、11部
分，當時並非被告乙○○使用0000000000手機，是上開犯行之通訊監察錄音並非被告乙○○之聲音，被告乙○○否認犯行云云。惟查，被告乙○○為附表編號2、4、11部分之犯行，業據本院說明如前，被告乙○○上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。被告丙○○及其辯護人上訴意旨略以：被告丙○○坦承附表編號4所示犯行，但其僅係依乙○○指示送交毒品，犯罪情節輕微，亦未從中獲利，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並請從輕量刑云云。惟查，就請求依刑法第59條酌減其刑部分，業已說明如前，此部分上訴無理由。原審判決就附表編號2、4、11部分既有前開可議之處，無從予以維持，自應由本院就此部分暨被告乙○○定應執行刑部分，均予以撤銷改判。原審判決就被告丙○○部分既經撤銷，被告丙○○上訴意旨關於原審判決量刑部分之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量定時，再予斟酌。
㈢爰審酌被告乙○○不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益
，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販賣第三級毒品愷他命供王育萱、甲○○施用，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅；被告丙○○為被告乙○○之朋友，亦明知毒品足以戕害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟聽從被告乙○○之指示，交付毒品予王育萱藍收取王育萱交付之買毒金錢；被告兩人所為非是，應予非難；並考量被告乙○○於原審坦承犯行，惟嗣於本院翻異前詞而否認犯行，被告丙○○於原審否認犯行，嗣於本院審理時坦承犯行，兩人犯後態度均難謂良好；兼 衡渠 等犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之期間、數量、犯罪所得之多寡、犯罪參與之程度；暨被告乙○○高職肄業、自稱在市場工作，平均月收入約4至6萬元，目前扶養未成年子女，被告丙○○高職畢業，自稱為廚師，月入3萬餘元，無待扶養人口等被告兩人之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，被告乙○○分別量處如表編號2、4、11主文欄所示之刑，被告丙○○量處如表編號4主文欄所示之刑。㈣按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告乙○○所犯如附表編號1至5、11所示販賣第三級毒品犯行，罪名相同，犯罪時間密集分布於104年6月29日至7月3日之間，販賣對象僅王育萱、甲○○兩人，犯罪時間及犯罪所侵害法益之專屬性或同一性尚屬集中，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，揆諸前揭判決意旨，依多數犯罪責任遞減原則，爰酌定其應執行之刑如主文第5項所示。
㈤沒收⒈沒收之法律修正⑴被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12
月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，相關特別法將於
刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，即意在以修正後之條文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定之依據。其中毒品危害防制條例第18條第1項前段將原「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」規定，修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。另同條例第19條第1項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為「犯第4至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該條例無特別規定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定。
⑷再參酌此次修正刑法第38條及增訂第38條之1之規定，除擴
大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍，復統一沒收之替代手段，明訂於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於供犯罪所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於犯罪所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而依修正後刑法第38條之2第2項規定，宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照)。經查，就附表編號2部分，共犯即被告陳詩凱於警訊供稱：林俊良沒有提供我任何好處，就林俊良偶爾會免費提供一些愷他命讓我吸食等語在卷（偵卷第41頁）；就附表編號4部分，共犯即被告丙○○於本院審理供稱：賣毒所得的1,800元價金是乙○○拿走，此1,800元價金是王育萱拿給我，我收下後拿給乙○○語屬實在卷(本院卷第324頁)。是就附表編號2、4部分，皆應認販賣毒品犯行所得均係由被告乙○○全部取得。被告乙○○就附表編號2、4、11所示販賣第三級毒品愷他命所得金額，如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於附表編號2、4、11所示被告乙○○販賣毒品罪之主文項下，諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均併諭知追徵其價額。被告丙○○就附表編號4部分，並未分受販賣毒品所得，揆諸前揭規定及判決意旨，自無從對被告丙○○為沒收之諭知。
⒊未扣案門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），係被
告乙○○所持用並供犯附表編號2、4、11所示販賣毒品犯行所用之物，業據被告乙○○、丙○○供承在卷，並有通訊監察譯文附卷可稽。又該手機如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，並基於共同正犯間責任共同原則，於被告乙○○如附表編號2、4、11所示犯行及被告丙○○如附表編號4所示犯行項下，均分別諭知宣告沒收，復依刑法第38條第3項規定及基於共同正犯間責任共同原則，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，為避免重複沒收，就附表編號2部分，諭知被告乙○○應與陳詩凱連帶追徵其價額，就附表編號4部分被告乙○○與丙○○連帶追徵其價額，就附表11部分被告乙○○追徵其價額。
⒋又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非
數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告。被告乙○○所為如附表編號2、4、11所示撤銷改判部分，雖為數罪併罰定應執行刑，惟就多數沒收部分，據上說明，無庸為合併宣告，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另略以：被告乙○○基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於起訴書附表編號7至10（即本判決附表編號7至10，下同）所示之時間、地點交付愷他命予被告 涂傳杰 前去販賣予王育萱、 韓昆達 ，與被告涂傳杰共同為附表編號7至10所示販賣第三級毒品犯行，因認被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。本案被告乙○○被訴如附表編號7至10所示犯行，既經本院認定犯罪不能證明，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
二、檢察官起訴認被告乙○○涉犯附表編號7至10部分所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以證人王育萱、韓昆達之證述、被告涂傳杰於警、偵訊之供述及通訊監察譯文為其論據。訊據被告乙○○堅決否認犯此部分犯行，辯稱：伊沒有在附表編號7至10所示時、地，提供愷他命給被告涂傳杰販賣，涂傳杰賣愷他命給王育萱及韓昆達的行為伊不知道，因為當時伊哥哥剛過世等語。
三、經查：㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之(最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照)。至該被告或共犯前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，非自己或共犯相關犯罪事實之補強證據(最高法院103年度台上字第3117號判決意旨參照)。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察(最高法院99年度台上字第6128號判決意旨參照)。
㈡被告涂傳杰確有於附表編號7至10所示時、地，使用門號000
0000000行動電話聯繫後、親自交付、販賣第三級毒品予王育萱、韓昆達之事實，業據被告涂傳杰於警詢、偵訊及原審坦認在卷(偵卷第45至49、234至236頁，原審卷第102、244頁)，並據證人王育萱於警詢、偵訊(偵卷第76、281至282頁)及證人韓昆達於警詢、偵訊(偵卷第86至89、250至252頁)證述明確，復有臺灣新竹地方法院通訊監察書（原審卷第46至53頁）、電話號碼0000000000申登人資料（原審卷第93至98頁）、門號0000000000通訊監察譯文編號A46至A48(附表編號7部分)、B1至B3(附表編號8部分)、B4至B6(附表編號9部分)、B7至B9(附表編號10部分)（偵卷第45至48頁）、詮昕科技股份有限公司104年8月12日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告(原樣編號：104121)顯示證人王育萱、韓昆達尿液均呈現愷他命陽性反應（偵卷第176、177頁）等附卷可稽。是此部分之爭點即在於被告涂傳杰販賣之愷他命，是否為被告乙○○所交付？涂傳杰是否係受被告乙○○之指示而販賣？從而認定被告乙○○與 淋傳杰 共犯販賣愷他命之犯行。㈢就被告涂傳杰之供述及證述部分⒈被告涂傳杰於警詢供稱：林俊良把毒品K他命分裝成密封袋
、小包裝，然後放在我這裡，我幫他賣，賣完後的錢就交給林俊良，林俊良就會給我一小包（重量不詳）的K他命吸食等語（偵卷第48至49頁）。嗣於偵訊證稱：韓昆達、王育萱他們打電話來，林俊良叫我去送K他命；K他命是林俊良提供的，林俊良會給我K他命免費吸食等語（偵卷第237至238頁）。然於原審證稱：我在附表編號7至10所示時、地交付毒品給王育萱、韓昆達，我交給他們的毒品是我自己的，錢也是我自己拿走，不用分給別人；在檢察官、警察那裡說該毒品的來源是乙○○，是錯誤的，實際上，毒品的來源是經國路笑傲江湖KTV樓下帶傳播的人，買的時間我不記得，我一次買了5或10公克，再分次轉賣給王育萱、韓昆達；在警察局時，我一開始就說我的毒品來源是經國路笑傲江湖樓下帶傳播的，後來在製作筆錄過程中，警察有帶我到另一個房間，告知我供出乙○○，他們比較快做完筆錄，我供出上游，判的刑度也會比較低，後來在檢察官那裡，我認為供出乙○○叫我轉讓K他命給王育萱、韓昆達，表示我沒有收錢，可以讓我的罪變成轉讓，我跟檢察官說乙○○會給我免費的安非他命吸食，也是不實在的，我緊張，所以才指認乙○○等語（原審卷第167至184頁）。
⒉據上被告涂傳杰之供述及證述可知，就被告涂傳杰販賣之愷
他命是否係乙○○所交付、是否其係依被告乙○○之指示前去販賣、其販賣取得之買賣價金是否交還給被告乙○○收受，諸此攸關被告乙○○是否共犯之重要事項，證述前後不一，非無瑕疵可指。
⒊又細譯涂傳杰於警詢之初，確實供稱：我的毒品來源是經國
路笑傲江湖KTV樓下帶傳播的人，他的年籍資料我不知道等語(偵卷第44頁)，嗣於坦承附表編號7至10所示販賣毒品犯行後，才指證被告乙○○供毒（偵卷第47頁），則其於原審證稱其於警詢指認被告乙○○交付毒品，係因警員告知毒品危害防制條例第17條法條規定，認為供出他人可使自己刑度減輕之動機才指認被告乙○○，此邏輯與一般共同被告間為避重就輕，將較重之犯罪事實推諉於其他共同被告，自己又可因此獲利之一般情狀，並未相違。再被告涂傳杰於檢察官偵訊之際，確實始終供稱：我是轉讓給王育萱、韓昆達，沒有收錢，也沒有將錢交給林俊良等語（偵卷第233至238頁），此亦與其於原審證稱：我以為在偵查中講的，可以讓我自己的罪變成轉讓，轉讓刑度比較低等情，亦無違背之處。是證人涂傳杰自稱其於原審所為證述內容較屬實在，尚非無憑。
⒋再者，被告乙○○與被告涂傳杰於原審106年3月10日準備程
序後，在臺灣新竹地方法院停車場內談話，經被告乙○○錄音後提出作為證據，嗣經原審於審理時當庭勘驗，被告乙○○與涂傳杰兩人於對話中，被告乙○○質疑被告涂傳杰稱「……你們全部推給我叫我背……」時，被告涂傳杰並未反駁，被告乙○○詢問被告涂傳杰「說什麼我供毒……有沒有搞錯阿」，被告涂傳杰回答「我沒有說你供毒」，且被告涂傳杰亦表示「要看跟律師談完可以打到什麼程度，再來談給你（即被告乙○○）的『安家費』的事情」，此有原審勘驗筆錄乙份在卷可憑（原審卷第153、164頁）。被告涂傳杰於原審證稱：錄音當下我不知道在錄音，被告乙○○質疑我時我沒有反駁，是因為毒品是我自己的，因為我指認他供毒，才提到安家費的事情，我是希望乙○○扛掉這個責任，他拿到安家費等語明確（原審卷第168、172至173頁）。觀諸涂傳杰上開反應，倘若確係被告乙○○交付愷他命予其去販賣，則兩人上開對話當時，涂傳杰當於受質疑時反駁乙○○之說詞，然證人涂傳杰於不知錄音之情況下，既未予以反駁，甚而否認曾指認被告乙○○供毒，又自己提到願意給付安家費給被告乙○○等語，是被告乙○○以此錄音，佐證證人涂傳杰警、偵訊中所述不實，亦非無據。
⒌據上，證人涂傳杰證述前後不一，已有重大瑕疵，是其先前
警詢、偵訊指證之可信性已非無疑，復與其於原審證述齟齬矛盾，是其警詢及偵訊證述更須有別一證據予以補強，以擔保其證述之真實性。
㈣證人王育萱於警詢陳稱：因為這支手機又換人使用了，我只
知道這次與我對話及毒品交易的是綽號 曉杰 等語(偵卷第76頁)。嗣於偵訊證稱：這次是涂傳杰跟我交易的，我在電話中聽到他的聲音很訝異他怎麼會接這隻電話，因為這隻電話是林俊良的，我也不知道他們是同一線的，在林俊良之前，我都是跟涂傳杰買，但涂傳杰出事後，有停過一陣子沒賣，所以我才改向林俊良買等語明確（偵卷第281頁）。足證就附表編號7部分，證人王育萱自始至終都只和涂傳杰一人連繫及見面交易之事實，並非王育萱先和乙○○、涂傳杰電話聯絡後，再由涂傳杰出面交付毒品。又證人韓昆達於警詢供稱：和我交易的均是一個廋瘦的男生賣給我的等語(偵卷第86至88頁)。嗣於偵訊證稱：是涂傳杰和我交易，講電話的人和跟我交易的人是同一人，我到的時候我還會打電話給對方，對方看到我才會出來交易等語明確(偵卷第251頁)。此亦證就附表編號8至10部分，證人韓昆達自始至終都只和涂傳杰一人連繫及見面交易之事實，並非韓昆達先和乙○○、涂傳杰電話聯絡後，再由涂傳杰出面交付毒品。是證人王育萱、韓昆達之證述，僅能證明被告涂傳杰販賣愷他命予渠等之事實，皆無法證明被告涂傳杰販賣之愷他命係乙○○所交付、涂傳杰係依被告乙○○之指示前去販賣、販賣取得之買賣價金交還給被告乙○○等事項。是證人王育萱、韓昆達上開證述，尚不足以作為做為認定被告乙○○有與涂傳杰共同販賣愷他命之補強證據。
㈤徵之門號0000000000通訊監察譯文編號A46至A48(附表編號7
部分)、B1至B3(附表編號8部分)、B4至B6(附表編號9部分)、B7至B9(附表編號10部分)（偵卷第45至48頁），雙方通話內容僅提及見面的地點、時間，並無其他有關毒品交易之品項、數量、金額之代號或暗語，更未提及被告乙○○。是上開通訊監察譯文尚不足以作為做為認定被告乙○○有與涂傳杰共同販賣愷他命之補強證據。
㈥據上，共同被告涂傳杰雖於警詢及偵訊證稱係被告乙○○交
付愷他命予其去販賣，惟涂傳杰於原審證述業已更異，證人涂傳杰之證述前後不一，已有瑕疵，揆諸前揭判例及判決意旨說明，尚須有別一證據予以補強，惟證人王育萱、韓昆達前揭證述均無法證明被告乙○○交付愷他命予涂傳杰去販賣，門號0000000000通訊監察譯文編號A46至A48(附表編號7部分)、B1至B3(附表編號8部分)、B4至B6(附表編號9部分)、B7至B9(附表編號10部分)（偵卷第45至48頁），通話內容亦與被告乙○○無涉，皆無法作為做為認定被告乙○○有與涂傳杰共同販賣愷他命之補強證據，尚不足以補強證人涂傳杰證述之真實性，是證人涂傳杰之證述尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其為真實之程度。另就涂傳杰取得本案門號0000000000行動電話之過程乙節，被告乙○○於原審準備程序中之供述與涂傳杰於原審審理中之證述，固有不一（原審卷111、169至175、179頁），然此電話輾轉於被告乙○○與涂傳杰間之過程，與被告乙○○是否於附表編號7至10所載時、地是否「供毒」予被告涂傳杰販售，並無直接關連性，不足以影響前開認定。
四、綜上，公訴人所舉之證據，尚難證明被告乙○○就附表編號7至10部分有與涂傳杰共同販賣愷他命之犯罪事實，已達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利歸被告」等法理，即應為有利被告乙○○之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○此部分有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告乙○○犯罪，自均應為被告乙○○無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由
一、原審就此部分，依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以無具體證據足以證明被告乙○○確有公訴意旨所指之與涂傳杰共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，而為被告乙○○無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。
二、檢察官上訴意旨猶以：①證人涂傳杰於警詢、偵訊時均一致證稱係「幫」乙○○賣愷他命等語，然被告乙○○卻於本案提起公訴，進行第一審準備程序期日後，私下接觸涂傳杰，有意影響證人之證述，已有串證之情；又觀諸被告提出之錄音譯文，證人當時一再強調要等找完律師後再談，但被告仍不斷質疑證人為何要講他，則證人面對被告給予強大的壓力下，加以證人個性寡言，其當場未予反駁，應不得執此即認定其警、偵訊之證言與事實不符。②證人涂傳杰於原審證稱：K他命是我自己的，乙○○沒有提供K他命給我，0000000000門號是陳詩凱給我的，後來就沒有拿回去云云。然0000000000門號係被告乙○○向 范仁羿 所購得使用，104年6、7月間，因被告乙○○之兄長住院在林口長庚醫院加護病房，當時於每天的傍晚時分要到醫院探望等情，已為被告乙○○供承在卷，其於北上探望兄長時，會將該手機交由他人接聽，則原判決書附表編號8「104年6月29日15時39分」交付K他命與韓昆達之行為，若如證人涂傳杰於交互詰問時所述是他自行聯繫、供毒，該電話自此時起就一直由他使用云云，何以原判決書附表編號1「104年6月29日19時4分」之販賣K他命給王育萱的犯行，卻是由被告乙○○以該門號聯繫供毒？該電話為何又會回到被告乙○○手上？且依被告乙○○所言，該手機是他本人交給涂傳杰，何以涂傳杰又說是陳詩凱？凡此均見證人涂傳杰證詞矛盾之處，顯有迴護被告之情。③被告乙○○因其兄長住院而於探病時，將0000000000行動電話交給陳詩凱、涂傳杰接聽電話並代為送毒給買家，應為104年6、7月間之交易模式，故可認定0000000000號行動電話，除被告探病不方便接聽而交給友人代接買K他命者來電外，其餘時間都是被告持用。原判決僅以證人涂傳杰審理時之證述與先前供述不一，即全面否認其警詢及偵訊證述之可信性，並為被告乙○○無罪之諭知，顯有未當云云。
三、惟查，檢察官上訴理由所提，業經論駁說明如前，檢察官僅就卷內證據之取捨及價值判斷持相異之評價而提起上訴，並未舉出其他積極證據，使本院形成被告乙○○有罪之心證，所提前揭上訴理由，顯非有理，均不影響本院之認定。是檢察官之上訴難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
被告無罪部分不得上訴。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟以刑事妥訴法第9條第1項所列各款事情為限。
檢察官依刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官呂修毅中華民國106年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───┬───┬───┬────┬───┬─────────┬─────────┐│編│交易（│地點│行為人│購毒者│交易毒品│卷附通│原審判決│主文││號│聯繫）││││種類、方│訊監察│(罪名、主刑及沒收)││││時間││││式及金額│譯文編│││││││││(新臺幣)│號│││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│1│104年│新竹縣│乙○○│王育萱│1800元，│A1-A7│乙○○販賣第三級毒│上訴駁回│││6月29│新豐火│聯繫及││K他命5││品，處有期徒刑柒年││││日19時│車站附│交付││公克││貳月。未扣案之門號││││4分│近│││││0000000000行動電話││││││││││（含SIM卡）壹支、││││││││││販賣毒品所得新臺幣││││││││││壹仟捌佰元沒收，於││││││││││全部或一部不能沒收││││││││││，或不宜執行沒收時││││││││││，追徵其價額。││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│2│104年│新竹縣│乙○○│王育萱│2000元，│A8-A18│乙○○共同販賣第三│乙○○共同犯販賣第│││6月30│新豐鄉│及陳詩││K他命5││級毒品，處有期徒刑│三級毒品罪，處有期│││日21時│建興路│凱聯繫││公克││柒年貳月。未扣案之│徒刑柒年貳月。未扣│││15分│統一超│、陳詩││（起訴││門號0000000000行動│案之手機壹支(內含│││（起訴│商前│凱交付││書原記││電話（含SIM卡）壹│000000000│││書原記││││載1800元││支、販賣毒品所得新│八門號SIM卡壹張）│││載15時││││，經蒞庭││臺幣貳仟元沒收，於│沒收，於全部或一部│││30分，││││公訴人當││全部或一部不能沒收│不能沒收或不宜執行│││經蒞庭││││庭更正）││，或不宜執行沒收時│沒收時，與陳詩凱連│││公訴人││││││，追徵其價額。│帶追徵其價額；未扣│││當庭更│││││││案之販賣毒品所得新│││正）│││││││臺幣貳仟元沒收，於││││││││││全部或一部不能沒收││││││││││或不宜執行沒收時，││││││││││追徵其價額。││││││││├─────────┼─────────┤││││││││陳詩凱共同販賣第三│未上訴│││││││││級毒品，處有期壹年││││││││││拾月。未扣案之門號││││││││││0000000000行動電話││││││││││（含SIM卡）壹支沒││││││││││收，於全部或一部不││││││││││能沒收，或不宜執行││││││││││沒收時，追徵其價額││││││││││。││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│3│104年│新竹縣│乙○○│王育萱│1800元，│A19-21│乙○○販賣第三級毒│上訴駁回│││7月1│新豐鄉│聯繫及││K他命5││品，處有期徒刑柒年││││日21時│新豐火│交付││公克││貳月。未扣案之門號││││13分│車站附│││││0000000000行動電話││││（起訴│ 近全虹 │││││（含SIM卡）壹支、││││書原記│通信行│││││販賣毒品所得新臺幣││││載20時│前│││││壹仟捌佰元沒收，於││││56分，││││││全部或一部不能沒收││││經蒞庭││││││，或不宜執行沒收時││││公訴人││││││，追徵其價額。││││當庭更││││││││││正）││││││││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│4│104年│新竹縣│乙○○│王育萱│1800元，│A22│乙○○共同販賣第三│乙○○共同犯販賣第│││7月2│新豐鄉│及羅濟││K他命5│-A28│級毒品，處有期徒刑│三級毒品罪，處有期│││日18時│建興路│翔聯繫││公克││柒年貳月。未扣案之│徒刑柒年貳月。未扣│││14分│一段清│、羅濟││││門號0000000000行動│案之手機壹支(內含││││心福全│翔交付││││電話（含SIM卡）壹│000000000││││飲料攤│││││支、販賣毒品所得新│八門號SIM卡壹張）││││旁│││││臺幣壹仟捌佰元沒收│沒收，於全部或一部│││││││││，於全部或一部不能│不能沒收或不宜執行│││││││││沒收，或不宜執行沒│沒收時，與丙○○連│││││││││收時，追徵其價額。│帶追徵其價額；未扣││││││││││案之販賣毒品所得新││││││││││臺幣壹仟捌佰元沒收││││││││││，於全部或一部不能││││││││││沒收或不宜執行沒收││││││││││時，追徵其價額。││││││││├─────────┼─────────┤││││││││丙○○共同販賣第三│丙○○共同犯販賣第│││││││││級毒品，累犯，處有│三級毒品罪，累犯，│││││││││期徒刑捌年。未扣案│處有期徒刑參年捌月│││││││││之門號0000000000行│。未扣案之手機壹支│││││││││動電話（含SIM卡）│(內含Ｏ九七七Ｏ五│││││││││壹支沒收，於全部或│Ｏ五二八門號SIM卡│││││││││一部不能沒收，或不│壹張）沒收，於全部│││││││││宜執行沒收時，追徵│或一部不能沒收或不│││││││││其價額。│宜執行沒收時，與林││││││││││俊昇連帶追徵其價額││││││││││。│├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│5│104年│新竹縣│乙○○│王育萱│1800元，│A29-34│乙○○販賣第三級毒│上訴駁回│││7月3│新豐鄉│聯繫及││K他命5││品，處有期徒刑柒年││││日19時│建興路│交付││公克││貳月。未扣案之門號││││33分│一段85│││││0000000000行動電話│││││度C咖│││││（含SIM卡）壹支、│││││啡店廁│││││販賣毒品所得新臺幣│││││所內│││││壹仟捌佰元沒收，於││││││││││全部或一部不能沒收││││││││││，或不宜執行沒收時││││││││││，追徵其價額。││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│6│104年│新竹縣│陳詩凱│王育萱│1800元，│A37│陳詩凱販賣第三級毒│未上訴│││7月5│新豐鄉│聯繫及││K他命5│-A43│品，處有期徒刑壹年││││日19時│建興路│交付││公克││拾月。未扣案之門號││││27分│一段第│││││0000000000行動電話││││（起訴│2個統│││││（含SIM卡）壹支、││││書原記│一超商│││││販賣毒品所得新臺幣││││載18時│前│││││壹仟捌佰元沒收，於││││4分，││││││全部或一部不能沒收││││經蒞庭││││││，或不宜執行沒收時││││公訴人││││││，追徵其價額。││││當庭更││││││││││正）││││││││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│7│104年│新竹縣│涂傳杰│王育萱│1800元，│A46│涂傳杰販賣第三級毒│涂傳杰部分未上訴│││7月17│新豐鄉│聯繫交││K他命5│-A48│品，處有期徒刑參年││││日22時│建興路│付││公克││捌月。未扣案之門號│被告乙○○無罪部分│││16分後│一段│││││0000000000行動電話│上訴駁回│││某時│189號│││││（含SIM卡）壹支、││││││││││販賣毒品所得新臺幣││││││││││壹仟捌佰元沒收，於││││││││││全部或一部不能沒收││││││││││，或不宜執行沒收時││││││││││，追徵其價額。││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│8│104年│新竹縣│涂傳杰│韓昆達│1000元，│B1-B3│涂傳杰販賣第三級毒│涂傳杰部分未上訴│││6月29│竹北市│聯繫交││K他命2││品，處有期徒刑參年││││日15時│中正東│付││公克││捌月。未扣案之門號│被告乙○○無罪部分│││39分│路橋下│││││0000000000行動電話│上訴駁回││││ 金寶遊 │││││（含SIM卡）壹支、│││││藝場門│││││販賣毒品所得新臺幣│││││口│││││壹仟元沒收，於全部││││││││││或一部不能沒收，或││││││││││不宜執行沒收時，追││││││││││徵其價額。││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│9│104年│新竹縣│涂傳杰│韓昆達│1000元，│B4-B6│涂傳杰販賣第三級毒│涂傳杰部分未上訴│││7月17│竹北市│聯繫交││K他命2││品，處有期徒刑參年││││日15時│中華路│付││公克││捌月。未扣案之門號│被告乙○○無罪部分│││29分│麥當勞│││││0000000000行動電話│上訴駁回││││旁│││││（含SIM卡）壹支、││││││││││販賣毒品所得新臺幣││││││││││壹仟元沒收，於全部││││││││││或一部不能沒收，或││││││││││不宜執行沒收時，追││││││││││徵其價額。││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│10│104年│新竹縣│涂傳杰│韓昆達│500元，│B7-B9│涂傳杰販賣第三級毒│涂傳杰部分未上訴│││7月17│竹北市│聯繫交││K他命1││品，處有期徒刑參年││││日22時│中華路│付││公克││捌月。未扣案之門號│被告乙○○無罪部分│││2分│麥當勞│││（起訴書││0000000000行動電話│上訴駁回││││ 旁萊爾 │││原記載││（含SIM卡）壹支、│││││富超商│││1000元，││販賣毒品所得新臺幣││││││││K他命2││伍佰元沒收，於全部││││││││公克，經││或一部不能沒收，或││││││││蒞庭公訴││不宜執行沒收時，追││││││││人更正）││徵其價額。││├─┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│11│104年│新竹縣│乙○○│甲○○│1000元，│C1-C4│乙○○販賣第三級毒│乙○○犯販賣第三級│││7月3│竹北市│聯繫交││K他命2││品，處有期徒刑柒年│毒品罪，處有期徒刑│││日0時│中華路│付││公克││貳月。未扣案之門號│肆年。未扣案之手機│││1分│佑順加│││││0000000000行動電話│壹支(內含Ｏ九七七││││油站旁│││││（含SIM卡）壹支、│Ｏ五Ｏ五二八門號│││││││││販賣毒品所得新臺幣│SIM卡壹張）及販賣│││││││││壹仟元沒收，於全部│毒品所得新臺幣壹仟│││││││││或一部不能沒收，或│元均沒收，於全部或│││││││││不宜執行沒收時，追│一部不能沒收或不宜│││││││││徵其價額。│執行沒收時，追徵其││││││││││價額。│└─┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴─────────┴─────────┘