臺灣臺南地方法院114年度訴字第37號刑事判決

臺灣臺南地方法院刑事判決

114年度訴字第37號

公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告吳佳霖

選任辯護人熊家興律師

李國禎 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第29536號、113年度偵字第29549號、114年度偵字第1995號、114年度偵字第1996號），本院判決如下：

　　主　文

吳佳霖犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表一、附表二編號1至7所示之物，均沒收之；附表二編號8至9之物，均沒收。

　　事　實

一、吳佳霖明知4-甲基甲基卡西酮(Mehpedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-dimethylcathinone），均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，且可預見毒品可能任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有二種以上毒品，亦不違背其本意，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，以如附表二編號8所示行動電話與 蔡承佐 聯繫，於民國113年9月9日下午3時11分許，在臺南市北區文賢三街與文賢路122巷交岔路口之文靈公園旁，以新臺幣600元代價，出售含有前開二種以上第三級毒品3包予蔡承佐，嗣因蔡承佐另涉詐欺案件，經警當場逮捕而發現上情，並在蔡承佐身上扣得如附表一所示混合二種以上之第三級毒品3包，蔡承佐即供出毒品來源是吳佳霖；警即再於113年10月28日上午7時33分許，持本院法官核發搜索票，至吳佳霖位於臺南市○○區○○路0段000巷00號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物。吳佳霖於偵查中及本院審理時，均自白販賣毒品之犯行。

二、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

二、查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據，且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

一、上開事實，業據被告吳佳霖自白不諱（見警卷一第1至3頁、第5至15頁；警卷三第21至26頁；偵卷二第9至12頁、第169至171頁、第27至31頁；本院卷第21至25頁、第105至112頁），核與證人即購毒者蔡承佐證稱情節相符（見警卷二第93至95、第97至100頁、第115至118頁）；此外，並有現場監視器錄影檔案照片截圖11張(見警卷二第151至161頁）、密錄器錄影檔案截圖照片8張(見警卷二第163至169頁）；而自蔡承佐身上扣得附表一所示毒品並送高雄市立凱旋醫院鑑定，均檢出Mehpedrone、Methy1-N,N-dimethylcathinone成分一節，亦有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份一節，有臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份(見警卷二第127至131頁、警卷二第139頁；偵卷三第37至39頁）在可憑。

二、又被告賣予蔡承佐第三級毒品後，經警於113年10月28日，持搜索票在被告住處扣得如附表二所示之物一節，有臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份(見警經卷一第23至28頁）、搜索現場照片69張（見警卷一第43至69頁），又扣得附表二編號1至7疑似毒品之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，查有如附表二所示之毒品成分，亦有該局113年12月13日刑理字第1136153789號鑑定書及113年12月25日刑理字第1136154560號鑑定書各1紙可資參酌（見偵卷二第101至104頁、第127至130頁）。被告於本院審理時之自白，核與卷內其他客觀事證相符，堪以採信。

三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告上開毒品交易，係屬有償行為，已如前述，衡以被告與購毒者間並無任何特殊情誼或至親關係，若被告無利可圖，其當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，被告亦自承前揭交易賺約300元等語（見本院卷第143頁）堪認被告本件販賣毒品，確有從中獲利之意圖甚明。

四、犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，其立法理由略以：本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。是依立法意旨，只要所販賣之毒品混有二種以上毒品，因所造成之危害顯較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。本件被告販賣予蔡承佐之第三級毒品含有Mehpedrone(4-甲基甲基卡西酮）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-dimethylcathinone）二種，而售出剩餘之大量扣案毒品中，經鑑定後，有多包內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品：甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）一節，有前揭鑑定書在卷可佐，業如前述，均屬混合二種以上同級別毒品。而毒品無固定配方，可任意添加不同種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成粉狀物質，除非能自行控管製造毒品的原料或來源，否則來自黑市或不詳來源交易而來的毒品咖啡包，本即難以確認僅含有單一的一種第三級毒品成分，自當能預見毒品咖啡包可能混有二種以上之第三級毒品，又被告於本院審理中供稱知悉毒品內可能有混合二種以上毒品情形（本院卷第134頁），是被告係出售上開毒品牟利，縱使販賣之上開毒品確混有二種以上毒品成分，亦不違背其本意，是被告主觀上具販賣混合二種以上毒品之不確定故意，堪予認定。　　

五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科

　　。　　　

參、論罪科刑：

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，性質上係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，考其立法理由，係因施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散所增訂，所謂「混合」，即指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），自包括同一級別之二種以上毒品與不同級別之二種以上毒品。查扣案如附表一、二所示之毒品，均含有二種以上第三級毒品成分，業如前述，且毒品經摻雜、調和，置於同一包裝內而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品。又被告販入之毒品數量非少，且所販賣之毒品包裝並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，參以被告未曾確認包裝內容物，則包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告自難推諉不知，則其主觀上對於所販售毒品內含有二種以上之毒品成分一事應有所認識。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、變更起訴法條

　　公訴意旨以被告涉犯同法第4條第3項販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟與起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，併此敘明。

四、刑之加重、減輕規定之適用

　㈠被告本案販賣之毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品，且被告對此節有不確定故意，業如前述，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

　㈡被告就本案販賣毒品行為，於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。前揭刑之加重及減輕規定，依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

二、又公訴意旨以被告於112年10月或11月間某日，在臺南市安平區健康三街與育平二街交岔路口，以400萬元向綽號「貓哥」購買如附表一、二所示之毒品，而持有如附表一、二所示之毒品。嗣於犯罪事實欄所載、地，以600元販賣附表一所示之第三級毒品6包，嗣即意圖販賣而持有附表二所示之毒品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪等語。惟查，本案被告經警持搜索票，扣得如附表二所示第三級毒品時，固有前開鑑定書可供憑參。查被告自警詢時即供稱，扣案附表一、二所示第三級毒品是於112年10月、11月間，以400萬元向暱稱「貓哥」之人所購得，並特別請配偶 黃婉如 解除定存始等到款項等語（見警卷三第22頁），而被告配偶黃婉如確於113年10月、11月間，自其帳戶及子女吳○廷帳戶提領多筆款項一節，亦有臺南市政府警察局114年1月22日南市警三偵字第1140049936號函可資憑證，核與被告所述相符，參諸被告上開供述內容可知，被告購得如附表一、二所示第三級毒品之來源供述同一，且是同時購入，足認被告係以單一販賣第三級毒品之犯意，同時購入如附表一、二所示之第三級毒品無疑，附表二所示之第三級毒品，應屬販賣第三級毒品剩餘之毒品，要無疑義。從而，被告持有附表二所示第三級毒品行為，與嗣後販賣第三級毒品之持有行為係屬同一，應屬單純一罪，併此敘明。

三、本院審酌被告前有販賣第三級毒品案件，有法院前案紀錄表在卷可參，難認素行良好，明知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，購入大量毒品、數量龐大，並已販售一部分，實應予嚴正非難；惟被告犯後坦然面對所為犯行，於警詢、偵訊及本院審理均坦承犯行，顯見悔意，暨被告自陳高中肄業、與母親、弟弟、配偶及8歲、9歲之子女同住、從事臨時工及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分:

㈠、扣案如附表一、二編號1至7所示之第三級毒品均經檢出含有該編號所示之第三級毒品成分乙情業如前述，為違禁物，且為被告本案販賣第三級毒品剩餘之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項規定沒收之。扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收。

㈡、扣案如附表二編號8所示手機1支，係被告用以聯繫本件毒品交易之工具，編號9所示電子磅秤2台，係被告所有用以秤重毒品以便分裝之工具，均為犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、本案被告販賣第三級毒品之對價600元，此乃被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、至於其他扣案物即現金8萬6千元，並無證據顯示與本件犯行有關，爰不予宣告沒收。　　　　

依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　彭喜有

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官蔡盈貞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪士傑

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玫燕

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　22　　日

附錄所犯法條

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一